ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 916/1738/19
Провадження № 12-33гс20
І. Короткий виклад історії справи
1. 21 червня 2019 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради (далі - КУ «Одесреклама», позивач) звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» (далі - ОК «Жемчужина на Малиновського», відповідач). Просила суд зобов`язати відповідача усунути перешкоди позивачеві у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та у приписі про усунення порушень від 4 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.
2. Позовну заяву мотивувала так :
2.1. Демонтаж рекламних конструкцій є засобом усунення порушення порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі відповідно до чинних нормативно-правових актів.
2.2. Відповідач усупереч статті 16 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР), пункту 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 (далі - Типові правила), та пункту 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року № 434 з подальшими змінами (далі - місцеві Правила), без отримання відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами самовільно розмістив на даху житлового будинку № 18-А на вул. Маршала Малиновського у місті Одесі рекламну конструкцію розміром 15 м х 3 м х 1 м (т = 0,30 м) (далі - дахова рекламна конструкція) та чинить позивачеві перешкоди у проведенні демонтажу цієї конструкції.
2.3. Обов`язковою підставою для розміщення суб`єктом господарювання у населеному пункті зовнішньої реклами є отримання від органу місцевого самоврядування дозволу, який у місті Одесі видається робочим органом - Управлінням реклами Одеської міської ради (далі - Управління реклами) на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради (далі - Виконком). Самовільне розміщення відповідачем дахової рекламної конструкції без виданого в установленому порядку дозволу порушує законодавство про розміщення зовнішньої реклами, а невиконання ним вимог припису про усунення порушень і вчинення перешкод позивачеві у проведенні демонтажу цього рекламного засобу унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень, а також порушує права територіальної громади міста Одеси.
3. 15 жовтня 2019 року Господарський суд Одеської області ухвалив рішення, згідно з яким позов задовольнив. Мотивував рішення так:
3.1. Дії відповідача зі самовільного розміщення зовнішньої реклами без відповідного на те дозволу грубо порушують встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами.
3.2. Управління реклами наділене повноваженнями щодо складання приписів і демонтажу рекламних конструкцій та вивісок, що узгоджується з висновками Вищого адміністративного суду України, викладеними в ухвалі від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14.
3.3. Припис Управління реклами як робочого органу про усунення порушень від 4 грудня 2018 року № 01-20/7359 є чинним і обов`язковим до виконання.
3.4. За наявності направлення Управління реклами позивач зобов`язаний виконати передбачене місцевими Правилами завдання - демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб, тоді як відповідач порушує законодавство про рекламу, не допускаючи позивача до об`єкта демонтажу.
3.5. Невиконання відповідачем вимог припису та вчинення перешкод у виконанні позивачем завдання з демонтажу дахової рекламної конструкції унеможливлює реалізацію Управлінням реклами наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
4. 23 грудня 2019 року Південно-західний апеляційний господарський суду прийняв постанову, згідно з якою скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове - про відмову у позові. Мотивував постанову так:
4.1. Контроль за додержанням місцевих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) здійснює Управління реклами, яке також уповноважене звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень у визначений строк і складати приписи щодо проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів. Такі повноваження є адміністративними повноваженнями відповідного органу.
4.2. КУ «Одесреклама» за організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема, зобов`язувати будь-кого вчиняти дії). Оскільки функція контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами є управлінською та здійснюється суб`єктом владних повноважень (Управлінням реклами) у порядку, визначеному чинним законодавством України, то у позивача не має права на звернення до суду з вимогою про зобов`язання відповідача усунути перешкоди для проведення демонтажу дахової рекламної конструкції.
4.3. Видавши направлення на демонтаж дахової рекламної конструкції та реалізуючи намір провести такий демонтаж, Управління реклами і позивач вийшли за межі повноважень, визначених законом. Питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. До моменту вжиття цим органом відповідних заходів реагування звернення з позовом до суду є передчасним (близькі за змістом висновки сформульовані у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а).
4.4. Суд першої інстанції не дослідив належність особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, не встановив, чи є така особа належним позивачем у справі (наявність права на позов у матеріальному розумінні), не вказав, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановлення факту порушення), а також не визначив, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, які передбачені законодавством, і чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
4.5. Суд першої інстанції не оцінив належність дахової рекламної конструкції до елементів зовнішньої реклами, зокрема, не звернув уваги на те, що сюжет, зображений на металево-пластиковій конструкції, за змістом має суто інформативний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі та у будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.
5. 13 січня 2020 року позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року та залишити в силі рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року. Мотивував касаційну скаргу так :
5.1. Порядок демонтажу протиправно розміщених на території міста Одеси рекламних засобів урегульований локальним нормативно-правовим актом - місцевими Правилами, які затверджені Виконкомом у межах його повноважень згідно з приписами частини першої статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування» (далі - Закон № 280/97-ВР). Зазначені місцеві Правила є чинними, не скасовані в судовому порядку, а отже, є обов`язковими до виконання.
5.2. Помилковим є висновки суду апеляційної інстанції про те, що ані позивач, ані Управління реклами не наділені повноваженнями вирішувати питання про демонтаж незаконно встановлених рекламних конструкцій, а також, що відповідні питання має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Цей орган виконавчої влади за результатами розгляду справ про порушення законодавства про рекламу накладає штрафи на винних осіб, але питання демонтажу рекламних конструкцій не вирішує.
5.3. Наявність у позивача повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів підтверджує судова практика, зокрема, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 8 серпня 2018 року у справі № 916/239/18.
5.4. Апеляційний суд, зазначивши, що Управління реклами вийшло за межі визначених законом повноважень, фактично вирішив питання про права робочого органу, не залучивши його до участі у справі № 916/1738/19. Крім того, зазначений висновок суду апеляційної інстанції суперечить ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14, в якій вказано, що Управління реклами має повноваження складати приписи та демонтовувати рекламні конструкції і вивіски.
5.5. КУ «Одесреклама» є належним позивачем у справі, оскільки доступ до протиправно розміщеного рекламного засобу є обмеженим, а відповідач не допускає співробітників позивача на дах будівлі, на якому знаходиться об`єкт демонтажу. Обраний позивачем спосіб захисту - зобов`язання усунути перешкоди у проведенні демонтажу - забезпечить відновлення порушеного права позивача та сприятиме усуненню порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
5.6. Належна відповідачу дахова рекламна конструкція з написом «Kadorr» і голубом миру спрямована на необмежене коло осіб-споживачів реклами, формує і підтримує обізнаність та інтерес щодо іншої юридичної особи - інвестиційно-будівельної компанії, яка є широко відомою на ринку будівництва нерухомості як в Одесі, так і в інших регіонах України. Тому така рекламна конструкція є зовнішньою рекламою у розумінні статті 1 Закону № 270/96-ВР.
6. 8 квітня 2020 року Виконком звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року, а провадження у справі закрити. Мотивував касаційну скаргу так:
6.1. Суд апеляційної інстанції необґрунтовано втрутився у компетенцію Виконкому й Управління реклами та в їх законну діяльність з регулювання питань розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси, у тому числі без залучення вказаних осіб до участі в справі.
6.2. Виконавчий комітет міської ради за законом має повноваження встановлювати у відповідному місті на підставі Типових правил власний порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а також здійснювати контроль за додержанням цього порядку.
6.3. Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13 і Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17 виснували про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень зі здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів.
6.4. Місцеві Правила, прийняті Виконкомом у межах його повноважень, є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі.
6.5. Справу треба розглядати за правилами адміністративного судочинства, з огляду на таке:
6.5.1. Правовідносини владних суб`єктів, наділених повноваженнями вирішувати питання, пов`язані з розміщенням рекламних засобів у місті Одесі (Виконком, Управління реклами та КУ «Одесреклама»), із розповсюджувачами зовнішньої реклами мають явний публічно-правовий характер. Управління реклами та КУ «Одесреклама» підконтрольні, підзвітні та підпорядковані Виконкому в частині покладених на них повноважень.
6.5.2. Унаслідок недопущення позивача до дахової рекламної конструкції він не зміг реалізувати надані йому Виконкомом повноваження та виконати покладені на позивача функції з демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу.
6.5.3. Позивач є юридичною особою публічного права комунальної форми власності. У спірних правовідносинах він здійснює владні управлінські функції, надані йому Виконкомом. Діючи у спірних правовідносинах як суб`єкт владних повноважень, позивач наділений адміністративно-процесуальною правоздатністю та може виступати позивачем адміністративній справі. Те, що позивач не має статусу органу влади (є комунальною установою) не позбавляє його статусу носія повноважень (прав і обов`язків) органу місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами та суб`єкта владних повноважень за змістом Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
6.5.4. Право позивача на звернення до суду із відповідним позовом передбачене, зокрема, статтею 145 Конституції України та статтею 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР), але виключно для реалізації покладених на нього Виконкомом владних повноважень і для забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
7. 14 травня 2020 року Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Мотивував ухвалу тим, що існує необхідність відступити від викладеного у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а висновку щодо застосування приписів статті 26 Закону № 270/96-ВР і приписів Закону № 280/97-ВР у частині повноважень органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг. Також Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду вказав, що справу № 916/1738/19 разом із касаційною скаргою Виконкому необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду через те, що Виконком оскаржує рішення судів першої й апеляційної інстанцій з підстав порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикцій.
8. 29 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою касаційну скаргу позивача задовольнила частково, а касаційну скаргу Виконкому - повністю: скасувала рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року і закрила провадження у справі. Мотивувала постанову так :
8.1. У сторін справи немає спору щодо прав на дахову рекламну конструкцію. Позивач, який на підставі законодавства здійснював владні управлінські функції на виконання делегованих йому повноважень, має з відповідачем «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача й інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій». Тому такий спір слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.
8.2. Функції з надання погоджень (дозволів) на встановлення елементів благоустрою і рекламних конструкцій, а також з контролю за дотриманням правил благоустрою населеного пункту та правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими. Ці функції здійснюють суб`єкти владних повноважень у порядку, визначеному чинним законодавством України. Спори, які стосуються виконання суб`єктами владних повноважень зазначених функцій, зокрема щодо демонтажу елементів благоустрою, розміщених на фасадах будівель і споруд, а також рекламних конструкцій, є публічно-правовими. Тому їх треба розглядати за правилами адміністративного судочинства (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 295/14294/17).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
9. Не можу погодитися з висновками більшості колег щодо необхідності розгляду цього спору - спору щодо доступу до місця розташування дахової рекламної конструкції - в адміністративному суді. Вважаю, що заявлену позивачем вимогу суди першої й апеляційної інстанцій правильно розглянули за правилами господарського судочинства.
10. Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
11. Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина перша статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
12. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (згідно з частиною другою статті 4 ГПК України).
13. Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, інші справи у спорах між суб`єктами господарювання (пункт 15 частини першої статті 20 ГПК України).
14. Суди першої й апеляційної інстанцій встановили такі обставини:
14.1. 26 листопада 2018 року на підставі направлення Управління реклами на проведення інвентаризації від 1 листопада 2018 року № 116/01-19 позивач з виходом на місце зафіксував розміщення відповідачем дахової рекламної конструкції без відповідного дозволу, про що 26 листопада 2018 року позивач склав акт фіксації № 008448/18.
14.2. 4 грудня 2018 року Управління реклами склало на ім`я відповідача припис № 01-20/7359 з вимогою провести демонтаж дахової рекламної конструкції протягом п`яти днів із моменту отримання цього припису. Вказаний припис був надісланий на юридичну адресу відповідача рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення. Але це відправлення повернулося відправникові з відміткою «у зв`язку із закінченням строку зберігання».
14.3. 15 травня 2019 року позивач виїхав за адресою, де розміщена дахова рекламна конструкція, для проведення її демонтажу. Однак у допуску на дах відповідної будівлі співробітники позивача отримали відмову голови ОК «Жемчужина на Малиновского» Мокріцького Сергія Миколайовича. Про це у присутності останнього був складений Акт про недопуск до об`єкта демонтажу.
14.4. Позивач не може демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію будь-яким іншим способом, окрім як шляхом входу на дах відповідної будівлі.
15. До суду позивач звернувся з вимогою зобов`язати відповідача усунути перешкоди у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах відповідної будівлі. Підставою для звернення з цим позовом стала, на думку позивача, протиправна відмова відповідача допустити позивача на дах зазначеної будівлі для проведення демонтажу дахової рекламної конструкції.
16. Вирішуючи питання щодо юрисдикції суду за заявленою у справі № 916/1738/19 вимогою, Велика Палата Верховного Суду застосувала припис пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, не врахувавши, що означені приписи стосуються спорів фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Тоді як у справі № 916/1738/19 спірні правовідносини не пов`язані з таким оскарженням. Більше того, позовні вимоги заявлені не до суб`єкта владних повноважень, а до обслуговуючого кооперативу - юридичної особи, яка таких повноважень не має.
17. Велика Палата Верховного Суду вважала, що позивач у спірних правовідносинах діє як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, а тому виснувала, що у позивача, який на підставі законодавства здійснював владні управлінські функції на виконання делегованих йому повноважень, із відповідачем виник «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача й інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій».
18. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
19. Публічно-правовий спір - це, зокрема, спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (пункт 2 частини першої статті 4 КАС України).
20. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України у редакції, чинній на час звернення з позовом до суду).
21. Стосовно терміну «владні управлінські функції», то зміст поняття «владні» полягає в наявності у суб`єкта повноважень застосовувати надану йому владу, за допомогою якої впливати на розвиток правовідносин, а «управлінські функції» - це основні напрямки діяльності органу влади, його посадової чи службової особи або іншого уповноваженого суб`єкта, спрямовані на управління діяльністю підлеглого суб`єкта. З огляду на вказане до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома чи більше суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у правовідносинах, в яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень (такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 914/2006/17 (пункт 5.7), від 4 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (пункти 28-30), від 18 вересня 2018 року у справі № 823/218/17 (пункти 24-25), від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 (пункти 4.8-4.10), від 2 квітня 2019 року у справі № 137/1842/16-а, від 18 грудня 2019 року у справі № 826/2323/17 (пункти 18-19), від 18 грудня 2019 року у справі № 263/6022/16-ц (пункти 21-23), від 19 лютого 2020 року у справі № 520/5442/18 (пункти 18-20), від 26 лютого 2020 року у справі № 1240/1981/18 (пункти 16-17), від 1 квітня 2020 року у справі № 520/13067/17 (пункти 19-21), від 15 вересня 2020 року у справі № 469/1044/17 (пункт 21)).
22. Отже, у публічно-правовому спорі сторони правовідносин виступають одна щодо іншої не як рівноправні: одна зі сторін - суб`єкт владних повноважень - виконує публічно-владні управлінські функції та може вказувати або забороняти іншому учаснику правовідносин певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо. Зазначені функції суб`єкт владних повноважень має виконувати саме у тих правовідносинах