Постанова
іменем України
17 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 459/1786/17
провадження № 51-3612 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ємця О.П.,
суддів: Кравченка С.І., Щепоткіної В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Глушкової О.О.,
прокурора Костюка О.С.,
а також у режимі відеоконференції:
захисника Огорілка Ю.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Огорілка Ю.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140150001443, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 2 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
В строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 17 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та, діючи умисно, незаконно зберігав його з метою збуту за місцем свого проживання.
В подальшому 21 серпня 2015 року близько 13:20 ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_1, за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 0165 г.
Крім цього, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, діючи повторно, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний та, діючи умисно, незаконно зберігав його з метою збуту за місцем свого проживання.
В подальшому 28 серпня 2015 року близько 11:10 ОСОБА_1, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_1, за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій екстракційний, масою в перерахунку на суху речовину 0,0332 г.
Також вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, діючи повторно, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - бупренорфін та, діючи умисно, незаконно зберігав його при собі з метою збуту.
В подальшому 12 квітня 2017 року близько 12:10 ОСОБА_1, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1, за кошти у сумі 300 гривень, незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_3 два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - бупренорфін.
В ході затримання ОСОБА_1 12 квітня 2017 року близько 12:20, під час його особистого обшуку, було виявлено фрагмент таблетки, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - бупренорфін, масою 0,0008 г, яку останній незаконно зберігав з метою збуту.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 червня 2020 року частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Огорілка Ю.В., вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив, пом`якшив ОСОБА_1 покарання до 6 років і 3 місяців, зарахував у строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 17 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнив останнього з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене покарання.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Зазначає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими. В матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а ті, що покладені в основу обвинувального вироку - отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вважає, що дії ОСОБА_1 за епізодом 12 квітня 2017 року кваліфіковано не правильно, оскільки останній не мав на меті збувати виявлений у нього в ході обшуку наркотичний засіб, а придбану таблетку "Субутекс" вони з ОСОБА_2, який був у ролі оперативного закупника, домовилася вжити разом. Крім цього, на думку захисника, з боку органу досудового розслідування мала місце провокація злочину, так як без підбурювання засуджений не вчинив би кримінального правопорушення.
В порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита ухвала слідчого судді апеляційного суду, що стала правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Апеляційний суд в свою чергу не зважив на допущені порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Огорілко Ю.В. просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор Костюк О.С.просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2 та 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а ухвала апеляційного суду має також відповідати приписам ст. 419 КПК України. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених законодавчих положень та вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення чи частковому їх задоволенні суд має навести обґрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, цих приписів закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок місцевого суду оскаржили в апеляційному порядку захисник Огорілко Ю.В. та обвинувачений ОСОБА_1 . Зокрема, у поданих скаргах вказували на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, які були отримані внаслідок порушення прав та свобод людини. Також зазначали, що стороні захисту не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України ухвала апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а дії ОСОБА_1 за епізодом 12 квітня 2017 року слід кваліфікувати за ст. 309 КК України, оскільки у нього не було умислу на збут наркотичного засобу, вилученого в ході особистого обшуку, натомість мала місце домовленість із ОСОБА_2 про спільне вживання. Крім цього, наполягали, що у діях працівників органу досудового розслідування є ознаки провокації.