|
| |
|
|
|
ПОСТАНОВА
Іменем України
18 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 715/190/18
провадження № 51-2959км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Мазура М. В., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Матолич М. Р.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника Павчука І. С. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 і його захисника ? адвоката Павчука І. С. на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) КК ? до покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 000 грн, штрафу у дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК шляхом повного складання призначеного покарання остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, що належить йому на праві власності, та штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 340 000 грн, у дохід держави, які виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Чернівецький апеляційний суд 31 березня 2020 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 залишив без зміни.
Як установив місцевий суд, 19 червня 2017 року приблизно о 17:12 ОСОБА_1 , маючи на меті налагодження незаконної співпраці з ОСОБА_2 , начальником Глибоцького відділення поліції ГУ НП Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, надіслав на його мобільний телефон текстове повідомлення із пропозицією надання йому грошових коштів у сумі 5000 грн у місяць за отримання можливості безперешкодного здійснення протиправної діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу на території Глибоцького району Чернівецької області.
Відповідно до Положення, затвердженого наказом ГУНП в Чернівецькій області від 29 грудня 2016 року № 1493, Глибоцьке відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області є структурним (відокремленим) підрозділом ГУ НП в Чернівецькій області, яке згідно з Положенням, затвердженим наказом Національної поліції від 6 листопада 2015 року № 41, є територіальним органом Національної поліції України.
За Законом України "Про Національну поліцію" начальник Глибоцького відділення поліції підполковник поліції ОСОБА_2 є особою, яка наділена спеціальними повноваженнями на здійснення функцій представника влади, та в силу займаної посади згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
29 квітня 2017 року приблизно о 12:30 ОСОБА_1, попередньо зателефонувавши на мобільний телефон ОСОБА_2, прийшов до його службового кабінету, розташованого у приміщенні Глибоцького відділення поліції на вул. 10-ї річниці Незалежності України, 9 у смт Глибока Глибоцького району Чернівецької області. В ході зустрічі ОСОБА_1, достовірно знаючи, що ОСОБА_2 є керівником відділення поліції та перебуває при виконанні службових обов`язків, усвідомлюючи, що співробітники поліції Глибоцького відділення поліції, підпорядковані ОСОБА_2, уповноважені на виявлення правопорушень у сфері грального бізнесу і зобов`язані вживати заходів, спрямованих на їх припинення та інформування відповідних підрозділів боротьби з цим незаконним видом господарської діяльності, переслідуючи мету налагодження незаконної співпраці із керівником цього територіального відділення поліції, зазначив ОСОБА_2 про свій намір з 1 липня 2017 року розпочати господарську діяльність з надання послуг у сфері забороненого в Україні грального бізнесу у приміщенні, розташованому неподалік КПП "Порубне" в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області й, усвідомлюючи незаконність цієї діяльності, можливі перевірки і кримінальне переслідування за такі неправомірні дії, підтвердив свою попередню телефонну пропозицію та повторно особисто висловив свій намір надавати ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн щомісячно за невчинення ним і підпорядкованими йому співробітниками поліції дій, спрямованих на перешкоджання в діяльності зазначеного закладу, одночасно вказавши, що цю суму він надасть в останніх числах липня 2017 року.
27 липня 2017 року близько 12:20 ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний умисел, знову прийшов у Глибоцьке відділення поліції, а саме до службового кабінету начальника даного відділення ОСОБА_2 . У ході спілкування ОСОБА_1, діючи з метою в підтвердження своїх дійсних намірів надати неправомірну вигоду, повідомив, що в приміщенні, яке розташоване неподалік КПП "Порубне" в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, упродовж липня 2017 року надавав послуги у сфері забороненого законом грального бізнесу, та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою забезпечення безперешкодного функціонування вищевказаного закладу і неперешкоджання його протиправним діям зі сторони начальника Глибоцького відділення поліції та підпорядкованих йому співробітників поліції, надав ОСОБА_2 попередньо запропоновану неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5000 грн, чим довів свій злочинний умисел до кінця.
Крім цього, ОСОБА_1, діючи умисно та всупереч спеціальній забороні, встановленій Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року, з корисних мотивів, з метою отримання незаконного матеріального прибутку та безпідставного збагачення, вирішив організувати діяльність, спрямовану на зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, а саме створення інтерактивних закладів із використанням мережі Інтернет і наданням доступу всім бажаючим до участі в азартних іграх, тобто іграх, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Для цього він, виконуючи свій злочинний намір, здійснив активні і цілеспрямовані дії на пошук та найм приміщень, підключення закладів до глобальної комп`ютерної мережі Інтернет, закупівлю та встановлення у них комп`ютерної техніки із програмним забезпеченням, що надає вільний доступ до ігрових симуляторів, придбав за грошові кошти у власників ігрових сайтів відповідні електронні засоби внесення ставок та надав кожному бажаючому вільний доступ за грошову винагороду до азартних ігор за нижченаведених обставин.
Так, ОСОБА_1 з метою організації господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, діючи від імені ОСОБА_3, який не був обізнаний про його злочинні наміри у травні 2016 року орендував у ОСОБА_4 частину нежитлового приміщення площею 25 кв.м. на АДРЕСА_2 . Після чого, маючи вільний доступ до зазначеного приміщення, ОСОБА_1 з метою забезпечення належних умов для функціонування закладу та проведення у ньому азартних ігор за допомогою комп`ютерних симуляторів провів відповідні ремонтні роботи і розмістив у ньому меблі та комп`ютерне обладнання, а саме вісім комп`ютерів (системні блоки, монітори, маніпулятори типу "маус", клавіатури).
Крім цього, у вказаний період часу на встановлених комп`ютерах установив програмне забезпечення "iConnect", яке після введення коду доступу, наданого оператором закладу, звертається на сайт "ChampionClub.net", де розміщені ігрові електронні симулятори азартних ігор, що надає можливість проводити такі азартні ігри, тобто ігри, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, та підключив свій заклад і вказану комп`ютерну техніку до глобальної мережі Інтернет через інтернет-провайдера TOB "Інтелект". Потім перевірив зазначену техніку в роботі, впевнився у її працездатності і справності, а також з метою отримання електронних засобів внесення ставок та активації ігрових симуляторів у власному закладі, зареєструвався на відповідному ігровому інтернет-сайті "ChampionClub.net" і за власні грошові кошти здійснив на ньому купівлю електронних засобів внесення ставок, тим самим здійснив усі необхідні дії, спрямовані на забезпечення організації азартних ігор в інтерактивному закладі, що на АДРЕСА_2 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, ОСОБА_1 без офіційного оформлення використовував працю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для роботи операторами у вказаному закладі з виплатою грошової винагороди в сумі 200 грн за добу, а також роз`яснив останнім правила запуску відповідних азартних ігор, прийому ставок, ведення каси закладу, при цьому забезпечив їх комп`ютерним обладнанням для віртуалізації отриманих від клієнтів коштів та переведення їх на баланс вибраного комп`ютерного симулятора і встановлення на ньому кредитів, необхідних для здійснення азартної гри, тим самим здійснив та закінчив дії, спрямовані на проведення азартних ігор у вказаному приміщенні. Після проведення усіх підготовчих дій та налагодження роботи даного закладу надав усім бажаючим цілодобовий вільний доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у вказаному закладі.
При цьому робота закладу ОСОБА_1 була організована таким чином, що кожен бажаючий після сплати оператору грошових коштів та проведеної останнім віртуалізації цих коштів шляхом поповнення електронного рахунку гравця на сайті "ChampionClub.net" та генерування вищевказаним сайтом відповідного коду доступу у вигляді певної послідовності цифр, отримував від оператора інформацію про створений системою код доступу до вищевказаного ігрового сайту. Після цього гравець на одному із семи комп`ютерів, розміщених у закладі, у цифровому вікні вводив відповідний код доступу, який надавав можливість за допомогою програмного забезпечення "iConnect" автоматично заходити на сайт "ChampionClub.net", де на вибір надавалися шістдесят два ігрових симулятора, зокрема "Book of winner", "Sevenʼs on fire+", "7 Sevenʼson fire", "Fire rage+", "Black Jack with gamble", "Scftter wins", "Computer world", "Triple diamond", "Kings of jewels", "Crazy barmen", "Nautilus", "Golden Harvest" та інші ігрові симулятори, у яких велась азартна гра шляхом здійснення ставок з можливістю виграшу коштів і подальшої їх монетизації оператором та виплати гравцю на руки або програшу.
Створивши умови для проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у гральному закладі на АДРЕСА_2, ОСОБА_1 здійснював безпосередній контроль за його діяльністю та в період з травня 2016 року по липень 2017 року забезпечив собі отримання незаконного прибутку від зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.
27 липня 2017 року правоохоронними органами було припинено діяльність незаконного інтерактивного закладу за вказаною вище адресою, у якому виявлено та вилучено вісім системних блоків, на яких згідно з висновком експерта від 4 грудня 2017 року № 1419-К встановлено програмне забезпечення "iConnect v.834" з інтерфейсом, схожим на інтерфейс грального автомата, і 10 031 грн доходу, отриманого від проведення азартних ігор.
Також у травні 2017 року ОСОБА_1 з метою розширення своєї господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, діючи від імені ОСОБА_3, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_1, орендував у ОСОБА_7 нежитлове приміщення на АДРЕСА_3 . Після цього, маючи вільний доступ до зазначеного приміщення, ОСОБА_1, з метою забезпечення належних умов для функціонування закладу та проведення у ньому азартних ігор за допомогою комп`ютерних симуляторів, здійснив відповідні ремонтні роботи та розмістив у ньому меблі та комп`ютерне обладнання, а саме шість комп`ютерів (системні блоки, монітори, маніпулятори типу "миша", клавіатури).
Крім цього, у вказаний період часу на зазначених комп`ютерах установив програмне забезпечення "iConnect", яке після введення коду доступу, наданого оператором закладу, звертається на сайт "ChampionClub.net", де розміщені ігрові електронні симулятори азартних ігор, що надає можливість проводити такі азартні ігри, тобто ігри, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, та підключив свій заклад і вказану комп`ютерну техніку до глобальної мережі Інтернет через Інтернет провайдера ТОВ "Лангейт". Потім перевірив зазначену техніку в роботі, впевнився у її працездатності і справності, а також з метою отримання електронних засобів внесення ставок та активації ігрових симуляторів у власному закладі зареєструвався на відповідному ігровому інтернет-сайті "ChampionClub.net" і за власні грошові кошти здійснив на ньому купівлю електронних засобів внесення ставок, тим самим здійснив усі необхідні дії, спрямовані на забезпечення організації азартних ігор в інтерактивному закладі що на АДРЕСА_3 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на повторне зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, ОСОБА_1 без офіційного оформлення використовував працю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для роботи операторами, яким платив грошову винагороду в сумі 300 грн за добу, а також роз`яснив останнім правила запуску відповідних азартних ігор, прийому ставок, ведення каси закладу, при цьому забезпечив їх комп`ютерним обладнанням для віртуалізації отриманих від клієнтів коштів та переведення їх на баланс вибраного комп`ютерного симулятора і встановлення на ньому кредитів, необхідних для здійснення азартної гри, тим самим здійснив та закінчив дії, спрямовані на проведення азартних ігор у вказаному приміщенні.
Після проведення усіх підготовчих дій та налагодження роботи закладу надав усім бажаючим цілодобовий вільний доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у вказаному закладі.
При цьому робота закладу ОСОБА_1 була організована таким чином, що кожен бажаючий після сплати оператору грошових коштів та проведеної останнім віртуалізації цих коштів шляхом поповнення електронного рахунку гравця на сайті "ChampionClub.net" та генерування вищевказаним сайтом відповідного коду доступу у вигляді певної послідовності цифр, отримував від оператора інформацію про створений системою код доступу до вищевказаного ігрового сайту. Після цього гравець на одному із п`яти комп`ютерів, розміщених у закладі, у цифровому вікні вводив відповідний код доступу, який надавав можливість за допомогою програмного забезпечення "iConnect" автоматично заходити на сайт "ChampionClub.net", де особі на вибір надавалися шістдесят два ігрових симулятора, зокрема "Book of winner", "Sevenʼs on fire+", "7 Sevenʼson fire", "Fire rage+", "Black Jack with gamble", "Scftter wins", "Computer world", "Triple diamond", "Kings of jewels", "Crazy barmen", "Nautilus", "Golden Harvest" та інші ігрові симулятори, у яких проводилася азартна гра шляхом здійснення ставок з можливістю виграшу коштів і подальшої їх монетизації оператором та виплати гравцю на руки або програшу.
Створивши умови для проведення азартних ігор та, надавши можливості доступу до таких ігор на комп`ютерних симуляторах у гральному закладі, на АДРЕСА_3 ОСОБА_1 здійснював безпосередній контроль за його діяльністю та в період з травня по липень 2017 року забезпечив собі отримання незаконного прибутку від повторного зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.
27 липня 2017 року правоохоронними органами було припинено діяльність незаконного інтерактивного закладу за вказаною адресою у якому виявлено та вилучено шість системних блоків, на п`яти з яких згідно з висновком експерта від 22 листопада 2017 року № 1418-К встановлено програмне забезпечення "iConnect v.834" з інтерфейсом, схожим на інтерфейс грального автомата, і 200 грн доходу отриманого від проведення азартних ігор.
Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року) КК, а саме як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також як зайняття гральним бізнесом.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи осіб, які подали у касаційні скарги
У касаційній скарзі з доповненнями захисник засудженого просить скасувати ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд не вказав в ухвалі конкретних мотивів та підстав, з яких визнав необґрунтованою апеляційну скаргу та відхилив його доводи, а доказів, на які захисник вказував як на недопустимі, усупереч ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) не дослідив. Також, захисник відзначає, що суду були надані не оригінали, а копії носіїв інформації, отриманих під час проведення слідчих (розшукових) дій; зібрані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення докази є недопустимими, в протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відображено перебігу процесуальних дій, технічних характеристик обладнання і того, хто з працівників оперативного підрозділу встановлював особу засудженого, знімав спеціальне аудіо-, відеоспостереження обладнанням. Скаржиться на позбавлення затриманого права на захист і порушення процедури впізнання ОСОБА_1 свідками ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 . Зазначає, що суд не надав належної оцінки доводам про те, що ОСОБА_1 не має відношення до речових доказів, вилучених за місцем проживання його батьків. На його думку, докази, які стосуються вчиненого злочину, передбаченого ст. 203-2 (в редакції від 18 лютого 2016 року)КК, створені штучно, з метою підтвердження підстав для надання неправомірної вигоди, а скріншот смс-повідомлення на телефоні ОСОБА_2 жодним чином не підтверджує винуватості засудженого. А також вказує про те, що втручання у смартфон та комп`ютерну техніку відбулось без ухвали слідчого судді, що у зв`язку з закінченням контролю за вчинення злочину відкритим фіксуванням, складання протоколу мало відбуватись у присутності такої особи. Крім цього, як зауважив захисник, з 13 серпня 2020 року ст. 203-2 КК втратила чинність і це діяння було декриміналізоване.