ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 640/18612/19
адміністративне провадження № К/9901/18261/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання - Совяк-Круковського М.В.,
представника позивача - Коваленко О.М.,
представника відповідача - Зубенко М.О.,
представника третьої особи-1 - Хажанця В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2020 року (суддя Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року (судді Єгорова Н.М., Коротких А.Ю., Федотов І.В.) у справі № 640/18612/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ЄВРОДОР" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко", Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2019 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК ЄВРОДОР" (далі - ТОВ "БК ЄВРОДОР") звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" (далі - ТОВ "Данко"), Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (далі - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА), про:
- визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз;
- зобов`язання відповідача вчинити дії щодо поновлення прав позивача щодо участі у відритих торгах UA-2019-06-26-001983-а назва предмету закупівлі - за кодом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь).
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав про те, що протокольним рішенням засідання тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА (також - замовник) від 23 серпня 2019 року № 3 тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР" визнано такою, що відповідає класифікаційним критеріям, технічним та іншим вимогам, викладеним у тендерній документації до закупівлі, і зазначено про відсутність підстав для її відхилення. Однак, учасник закупівлі - ТОВ "Данко" звернувся до АМКУ зі скаргою про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, стверджуючи, з-поміж іншого, про порушення замовником порядку проведення процедури закупівель та просив скасувати рішення у частині допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР". За результатами розгляду скарги Постійно діюча колегія АМКУ прийняла спірне рішення від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яким зобов`язала замовника - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-26-001983-а. Позивач вважає, що рішення відповідач носить дискримінаційний характер та ґрунтується на помилковому висновку про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" договору субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 11 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року, позов ТОВ "БК ЄВРОДОР" задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз. В іншій частині позовних вимог - відмовив. Присудив на користь ТОВ "БК ЄВРОДОР" здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн з бюджетних асигнувань АМК України.
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні відповідача помилково зазначено, що у тендерній пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1, оскільки цей договір датовано іншою датою, а саме 17 серпня 2016 року. Також суд зазначив, що законодавством не встановлено спеціальні вимоги до найменування, складання графіку фінансування поточного ремонту доріг. Відсутність певного додатку до договору, який не пов`язаний із підтвердженням факту виконання робіт і прямо не передбачений умовами тендерної документації, не впливає на кваліфікацію учасника.
Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що вимога про зобов`язання АМКУ вчинити дії щодо поновлення прав ТОВ "БК ЄВРОДОР" щодо участі у відритих торгах стосується виконання судового рішення щодо визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз.
Наведену позицію суду першої інстанції підтримав і Шостий апеляційний адміністративний суд.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, АМКУ звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.
На обґрунтування наведених вимог касаційної скарги відповідач вказує про те, що Додаток 2 тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам. Зокрема, обов`язковим є надання довідки, складеної згідно з наданої форми, що містить відомості про досвід виконання аналогічних договорів. Довідка подається учасником із наданням у складі тендерної пропозиції документів, що засвідчують виконання, указаного ним договору, а саме копії цього договору з інформацією про його виконання і документів, що підтверджують виконання договору згідно з його умовами (копії актів виконаних робіт КБ-2В, КБ-3 по зазначеному об`єкту) щонайменше по трьох об`єктах. Період, за який може включатися інформація (договори) про виконані роботи - за останні три роки. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 17 серпня 2016 року № 17/08/2016/1 (в повному обсязі), що не відповідає умовам тендерної документації у цій частині. Крім того, невід`ємною частиною цього договору є "Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3)", який відсутній у складі тендерної пропозиції. Скаржник вважає, що ненадання учасником документів, які є невід`ємною частиною договору, прирівнюється до ненадання такого договору в цілому, і на підтвердження зазначених доводів скаржник посилається на судову практику у справі № 826/15546/18. Таким чином, на думку скаржника, суди не звернули увагу на доводи відповідача та не дослідили в повній мірі всі обставини справи, що призвело до неоднакового застосування норм матеріального та процесуального права під час вирішення аналогічної адміністративної справи. Крім того скаржник наполягає на тому, що документ з назвою "Додаток № 2 Календарний план робіт (послуг)", на який посилається позивач, передбачений умовами договору як окремий додаток, тому його не можна вважати тотожним документу "Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3)". З огляду на це відповідач вважає, що замовник, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР", порушив вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, права та законні інтереси ТОВ "Данко" можуть бути захищені лише шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР".
Також у касаційній скарзі зазначено про те, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 квітня 2019 року № 4966-р/пк-пз, прийняте, на їх думку, в аналогічній ситуації, не врахували те, що в цьому рішенні йдеться не про невід`ємні частини договорів, а про підтвердження виконання договорів в цілому. На переконання скаржника, судами першої та апеляційної інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушено положення статей 2, 242, 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Щодо порушення судами норм процесуального права, то скаржник посилається на те, що справа була розглянута в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, незважаючи на клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, оскільки справа, яка безпосередньо стосуються забезпечення потреб держави та територіальної громади, не може бути віднесена до справ незначної складності.
Ухвалою від 10 серпня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Шишова О.О. (суддя-доповідач), Дашутіна І.В., Яковенка М.М. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
Позивач - ТОВ "БК ЄВРОДОР" подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржувані судові рішення, оскільки вважає їх правомірними та такими, що ґрунтуються на всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи, судами правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
Третя особа - ТОВ "Данко" надіслала до Верховного Суду письмові пояснення, у яких просить скасувати судові рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю. Вказує про те, що законодавець і замовник вказують на обов`язкову наявність аналогічного договору, як документа, а отже, цей договір повинен відповідати всім критеріям і вимогам, що висуваються до нього чинним законодавством України, зокрема ЦК та ГК. І в першу чергу, такий договір повинен бути укладеним і таким, що набув чинності. На думку ТОВ "Данко", наданий позивачем договір не був укладений у розумінні положень законодавства, так як відсутність обов`язковий додаток до договору - Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3). Отже, в даному випадку, договір є не лише некомплектним - наданим частково, а в першу чергу - неукладеним. З огляду на це можна дійти висновку, що в рамках участі в процедурі закупівлі ТОВ "БК ЄВРОДОР" не подавало такого документу, як аналогічний договір.
29 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 29 вересня 2020 року № 1846/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шишова О.О. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 21 вересня 2020 року № 12), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 28 жовтня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
29 жовтня 2020 року у попередньому судовому засіданні колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про необхідність призначення справи до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19 листопада 2020 року з метою повного та об`єктивного її розгляду.
У судовому засіданні представник АМКУ просив задовольнити вимоги касаційної скарги, скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.
Представник позивача просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін, з підстав викладених у відзиві на касаційну скаргу.
Представник третьої особи - ТОВ "Данко" просив скасувати судові рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
26 червня 2019 року на авторизованому електронному майданчику prom.ua Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА - замовник оголосило про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
Тендерні пропозиції були надані учасниками: ТОВ "Данко", ТОВ "БК ЄВРОДОР", ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ".
Протокольним рішенням засідання тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації від 23 серпня 2019 року № 3 до участі у аукціоні допущені тендерні пропозиції усіх трьох учасників.
Тобто, згідно з протокольним рішенням тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР" визнано такою, що відповідає класифікаційним критеріям, технічним та іншим вимогам, викладеним у тендерній документації до закупівлі, та допускається до оцінки і зазначено про відсутність підстав для її відхилення.
Учасник процедури закупівлі ТОВ "Данко" звернувся до АМКУ зі скаргою від 28 серпня 2019 року № UA-2019-06-26-001983-a.bl про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, стверджуючи, з-поміж іншого, про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив скасувати його рішення у частині допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР".
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель рішенням від 30 серпня 2019 року № 12077-р/пк-пз скаргу ТОВ "Данко" прийняла до розгляду.
За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегії АМКУ прийняла рішення від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яким зобов`язала Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2019-06-26-001983-а.
Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Положеннями частини третьої статті 3 КАС України визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах у межах доводів і вимог касаційної скарги, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 цього Закону, серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
АМКУ в розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
Згідно із статтею 14 Закону № 3659-XII, до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, зокрема, належить: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень АМКУ, в цих справах.