Постанова
Іменем України
17 листопада 2020 року
м. Київ
Справа №722/1436/18
Провадження № 51-3727 км 20
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Слинька С. С.,
секретаря
судового засідання Слободян О. М.,
за участю:
прокурора Шевченко О. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260140000113 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Кормань Сокирянського району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 09 листопада 2017 року за ч.2 ст. 308 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна крім житла, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК Україниз випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року та визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за незаконне придбання та збут психотропної речовини, вчинених повторно, особою, яка раніше була засуджена за вчинення злочину, передбаченого статтею 308 КК України, за таких обставин.
Так, діючи умисно, з корисливим мотивом, ОСОБА_1 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, після чого 21 червня 2018 року приблизно о 18 год., перебуваючи на АДРЕСА_2, незаконно продав ОСОБА_2 за 150 грн 0,0737 г вищезазначеної психотропної речовини.
Крім цього, 11 липня 2018 року приблизно о 15:50 год. ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_3, також незаконно продав ОСОБА_2 0,1351 г психотропної речовини - амфетаміну, за 200 грн.
Скасовуючи вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а впливали на ОСОБА_1, схиляючи його до вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, яке б він не вчинив, якби орган досудового розслідування не сприяв цьому, тобто мало місце провокування.
При цьому апеляційний суд виходив з того, що ініціатором збуту наркотичних засобів був саме ОСОБА_2, який користуючись знайомством і товариськими відносинами, фактично підбурював ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення і саме своєю поведінкою та розмовами схилив останнього до вчинення кримінального правопорушення, оскільки першим в день проведення НСРД зателефонував ОСОБА_1 та ініціював розмови про наркотичні засоби.
Також апеляційний суд указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що відносно ОСОБА_1 заводилась оперативно-розшукова справа, та про те, що він раніше збував наркотичні засоби, третім особам, крім особи, до якої застосовані заходи безпеки, а також не встановлено походження наркотичних засобів.
Одночасно апеляційний суд зазначив, що показання свідка ОСОБА_2, до якого застосовано заходи безпеки, не можуть бути доказом протиправних дій ОСОБА_1 оскільки цей свідок, як джерело доказів, був встановлений під час проведення НСРД, отриманих внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_1, окрім того, свідки ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 безпосередньо не підтвердили того, що саме ОСОБА_1 займався реалізацією наркотичних засобів.
Апеляційний суд також погодився з висновком місцевого суду про те, що показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є неналежними доказами, так як грошові кошти, які були оглянуті в їх присутності, в подальшому не були виявлені у ОСОБА_1, а в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували, що грошові кошти, вилучені під час огляду місця події, були передані ОСОБА_2 ОСОБА_1 в якості оплати за наркотичний засіб і що саме останній продавав психотропну речовину.
При цьому апеляційний суд послався на те, що в матеріалах провадження відсутній корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області грошових коштів, для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 .
Крім того, колегією суддів враховано, що органи поліції, провівши оперативну закупку 21 червня 2018 року, ОСОБА_1 не затримували і нічого у нього не вилучали.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, та прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, порушують питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначення нового розгляду у цьому суді у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законута неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог стверджують про безпідставність висновку апеляційного суду про провокацію ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відсутні ознаки, притаманні спонуканню до вчинення кримінального правопорушення. Посилаються на те, що в матеріалах провадження є докази того, що ОСОБА_1 і раніше займався збутом наркотичних засобів. Вказують на те, що суду були надані докази видачі Сокирянським ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області грошових коштів для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 .
Прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, також зазначає, що оперативно-розшукова справа була заведена у зв`язку з вчиненням ОСОБА_1 кримінального правопорушення до вчинення тих епізодів злочинної діяльності за якими йому було висунуто обвинувачення в цьому провадженні та на те, що сторона обвинувачення не зобов`язана надавати інформацію стосовно осіб, щодо яких застосовані заходи безпеки, на що не звернув уваги апеляційний суд, який при цьому не вказав які порушення прав ОСОБА_1 були допущені при проведенні НРСД.
На касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, захисником ОСОБА_8 подано заперечення в якому він посилається на безпідставність доводів касаційної скарги сторони обвинувачення і законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О. О. підтримала касаційні скарги та просила їх задовольнити.
Інші учасники в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, проте це не перешкоджає розгляду скарг по суті, оскільки вони належно ознайомлені про місце та час розгляду даного провадження.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.