Постанова
іменем України
12 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 682/488/18
провадження № 51-5609км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Огурецького В.П.,
суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Батка Є.І.,
прокурора Кузнецова С.М.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Шамрая В.В. (у режимі відеоконференеції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
Шамрая В.В. на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду
від 08 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240210000593, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Іванівка Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1 та ч. 2 ст. 303 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 1 ст. 302 КК - до обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Як зазначено у вироку, в червні 2017 року ОСОБА_1 створив та утримував місце розпусти - квартиру АДРЕСА_2, де 27 липня 2017 року та 04 січня 2018 року
ОСОБА_2 надавала послуги сексуального характеру.
Крім того, у червні 2017 року ОСОБА_1 втягнув ОСОБА_2 у заняття проституцією, використовуючи її уразливий стан.
Так, 27 липня 2017 року близько 17:10 неподалік міського фонтану на вул. Соборності в м. Славуті ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1400 грн як винагороду за надання сексуальних послуг
ОСОБА_2 і які були нею надані цього ж дня у квартирі АДРЕСА_2 .
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1 повторно втягнув ОСОБА_2 у заняття проституцією, використовуючи її уразливий стан та шантаж.
Так, 17 жовтня 2017 року близько 20:18 неподалік піцерії "Батискаф" на вул. Соборності в м. Славуті ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1500 грн як винагороду за надання сексуальних послуг
ОСОБА_2 і які були нею надані цього ж дня в кімнаті № 5 готелю
на АДРЕСА_3 .
06 грудня 2017 року ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1500 грн, які той перерахував на банківську карту
ОСОБА_1 як винагороду за надання сексуальних послуг ОСОБА_2 і які були нею надані цього ж дня в кімнаті № 5 готелю на АДРЕСА_3 .
04 січня 2018 року близько 17:06 ОСОБА_1 неподалік супермаркету "Вопак" на вул. Церковній у м. Славуті одержав від легендованої особи
ОСОБА_3 1500 грн як винагороду за надання сексуальних послуг
ОСОБА_2 і які були нею надані цього ж дня у квартирі
АДРЕСА_2 апеляційний суд ухвалою від 08 жовтня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 змінив, постановив вважати його засудженим: за ч. 1
ст. 302 КК - до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн); за ч. 1 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 3 роки; за
ч. 2 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирок місцевого суду також змінено в частині вирішення долі речових доказів.
У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого - адвокат Шамрай В.В. порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 302, ч. 1 та ч. 2
ст. 303 КК на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що: ОСОБА_1 необґрунтовано засуджено у вчиненні інкримінованих злочинів; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи (викладені у вироку висновки містять істотні суперечності, не ґрунтуються на досліджених доказах,
ОСОБА_1 не отримував гроші від ОСОБА_3, не мав домовленостей про надання сексуальних послуг); засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 302 КК є незаконним, матеріали кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні даного злочину стороні захисту не відкривались; має місце провокація з боку правоохоронних органів злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 303 КК; відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2
ст. 303 КК, повторність; не доведено використання ОСОБА_1 шантажу (кваліфікуючої ознаки ст. 303 КК). Крім того, захисник звертає увагу на те, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) проведено з порушенням норм КПК, а тому є недопустимими доказами. Зокрема, оперативні закупки у справі проведено неуповноваженою на те особою (ст. о/у капітаном поліції
ОСОБА_4 ), без відповідних доручень, стороною обвинувачення порушено вимоги ст. 290 КПК; не перевірено законності походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупок; не відкривалися стороні захисту постанова та повідомлення прокурора про заведення оперативно-розшукової справи, і взагалі не було підстав для проведення оперативно-розшукових заходів; постанову від 29 травня 2017 року про проведення оперативної закупки винесено неуповноваженою особою; протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу -
аудіо -, відеоконтролю особи від 28 липня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки фактично здійснювався за ОСОБА_2, без попереднього дозволу суду; порушено порядок збирання, зберігання та використання доказів, одержаних внаслідок НСРД; має місце фальсифікація доказів стороною обвинувачення; відповідні протоколи НСРД не відповідають вимогам статей 104 - 106 КПК; не отримано ухвали слідчого судді про дозвіл на використання інформації, одержаної за результатами НСРД в порядку ст. 257 КПК; прокурор незаконно залучив залегендовану особу на ім`я ОСОБА_3 до проведення НСРД, вийшовши за межі повноважень та без згоди останнього.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Шамрай В.В. у режимі відеоконференції та засуджений ОСОБА_1 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Переглядаючи судові рішення щодо ОСОБА_1 у межах касаційної скарги захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи щодо ОСОБА_1 в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з апеляційної скарги сторони захисту, порушуючи питання про скасування судових рішень та закриття справи, захисники (у тому числі й адвокат Шамрай В.В.) посилались на порушення норм КПК, допущені органами досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, а тому, відповідно, на недопустимість певних доказів у справі.
Так, в апеляційній скарзі зверталась увага на незаконність постанови про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року з огляду на постановлення її неуповноваженою на те особою.
Апеляційний суд, відхилив зазначений довід і, процитувавши вимоги частин 3, 4 ст. 246 та ч. 1 ст. 250 КПК, зазначив, що згадана постанова відповідає вимогам ст. 250 КПК.
З матеріалів провадження видно, що постанова від 29 травня 2017 року (т. 4, а.с. 2) була винесена начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням з прокурором в межах оперативно-розшукової справи
№ 1700190008 від 16 лютого 2017 року та передбачала проведення оперативної закупки в ОСОБА_1 з метою встановлення факту вчинення злочину, пов`язаного із сутенерством.
Статтею 8 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" передбачено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів регулюється згідно з положеннями глави 21 КПК. Керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник (з наступним повідомленням про прийняте рішення прокурора) вправі прийняти рішення про проведення лише тих оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора.
Водночас положеннями ч. 4 ст. 246 КПК передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, однією з форм якого є контрольована та оперативна закупка (п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК).
Отже, визнавши довід сторони захисту щодо незаконності постанови від 29 травня 2017 року як безпідставний, суд апеляційної інстанції не врахував наведених вимог закону, не зважив на те, що норма ч. 4 ст. 246 КПК за своїм правовим змістом є імперативною.
Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в матеріалах справи міститься постанова прокурора від 16 серпня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_1, яку було здійснено 17 жовтня 2017 року (т. 4, а.с. 23). У цій постанові зазначено, що вона винесена в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017240210000593 від 28 липня 2017 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК. Проте з витягу з ЄРДР (т. 4, а.с.120) видно, що в цьому кримінальному провадженні 28 липня 2017 року вносилися відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 303 КК. Відомості щодо злочину, передбаченого ч. 2