ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 913/416/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Баранець О.М., Мамалуй О.О.,
за участю секретаря судового засідання Співака С.В.,
представники учасників справи:
прокурора - Кіцнак П.О.,
Сєвєродонецької міської ради - не з`явився,
Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради - не з`явився,
ТОВ "Три-О Сервіс" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019
(головуючий суддя Плахов О.В., судді Геза Т.Д., Мартюхіна Н.О.)
та рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018
(суддя Лісовицький Є.А.)
у справі №913/416/18
за позовом заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради
до 1. Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий виклад позовних вимог
1.1. У вересні 2018 року заступник прокурора Луганської області звернувся в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Господарського суду Луганської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (далі - Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради), Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" (далі - ТОВ "Три-О Сервіс") про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18;
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради про визначення ТОВ "Три-О Сервіс" переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016 №18-пер;
- визнання недійсним договору від 16.12.2016 №16/12, укладеного між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" на суму 1 676 000,00 грн;
- застосування наслідків недійсності правочину шляхом зобов`язання ТОВ "Три-О Сервіс" повернути на розрахункові рахунки Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради грошові кошти у сумі 1 676 000,00 грн та зобов`язання Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ "Три-О Сервіс" сміттєвоз портальний моделі KGP 8.2 "Кобальт".
1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що запропонований ТОВ "Три-О Сервіс" товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації. При цьому тендерний комітет замовника мав всі необхідні документи для з`ясування вказаного питання.
Прокурор наголошував на тому, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню, оскільки вантажопідйомність його устаткування складає не більше 6000 кг, а габаритний розмір по висоті - 2810 мм, що підтверджується висновком судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ.
Крім цього, з метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ "Три-О Сервіс" було надано довідку щодо виконання у 2015 році договору поставки портального сміттєвозу Кобальт-Фотон, укладеного з ТОВ "Техносбит", та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015, разом з тим, за інформацією ГУ ДФС в Луганській області ТОВ "Три-О Сервіс" здійснення розрахунків з ТОВ "Техносбит" у податковій звітності не відображало, що викликає сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору. Зазначене свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ "Три-О Сервіс" не відповідала вимогам тендерної документації.
На думку прокурора, викладене свідчить, що тендерним комітетом Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради при проведенні відкритих торгів по закупівлі товарів та укладенні відповідного договору було допущено істотні порушення вимог чинного законодавства, а порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.
2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. 07.11.2016 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" було опубліковано оголошення Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради за №UA-2016-11-07-001152-b про проведення відкритих торгів з закупівлі машини дорожньої комбінованої ДК 021:2015:34144000-8 - "Мототранспортні засоби спеціального призначення, ДК 016:2010:29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності" з очікуваною вартістю закупівлі 2 000 000,00 грн.
2.2. Разом з оголошенням на вказаному електронному майданчику була розміщена тендерна документація, протоколи зборів тендерної комісії та інші документи комісії у текстовому форматі підписані електронним цифровим підписом.
2.3. Відповідно до розділу 5 Тендерної документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна".
2.4. Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям" тендерним комітетом визначено, що документами для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріплених ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", становлять:
- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази;
- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація відносно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа - відгука контрагента). Інформація може надаватись про договір, який виконується.
2.5. Додатком 3 до тендерної документації "Технічні вимоги до предмета закупівлі" тендерним комітетом, зокрема, було визначені такі характеристики:
- сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг;
- принцип роботи - завантаження, перевозка, розвантаження та встановлення бункера;
- рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки;
- для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9;
- для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазонне не менше 8 м3 та не більше ніж 10 м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг;
- для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.
2.6. 29.11.2016 на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ "Три-О Сервіс" було надано документи, передбачені тендерною документацією та ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема:
- тендерна пропозиція із загальною вартістю 1 716 000,00 грн;
- довідка від 21.11.2016 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Три-О Сервіс" було надано договір купівлі-продажу від 10.08.2015, укладений з ТОВ "Техносбит", відповідно до умов якого ТОВ "Три-О Сервіс" як продавцем було передано покупцю - ТОВ "Техносбит" портальний сміттєвоз Кобальт Фотон.
2.7. Учасником ТОВ "Три-О Сервіс" до тендерної пропозиції було надано інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі від 21.11.2016.
Відповідно до наданої інформації, до тендерної пропозиції надається сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 "Кобальт", сміттєвоз середнього класу з в/п 7,5 тон на шасі Foton Daimler.
Крім того, наданою довідкою засвідчено, що сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 "Кобальт" відповідає критеріям, встановленим в тендерній документації, зокрема, сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг; рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки; для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9; для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазоні не менше 8 м3 та не більше ніж 10 м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг; для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.
2.8. 05.12.2016 комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення, оформлене протоколом №18. У цьому рішенні зазначено, що 01.12.2016 відбувся аукціон, в якому прийняли участь:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укркотнракт";
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс".
Відповідно до п. 7 вказаного протоколу тендерним комітетом розглянуто документи тендерної пропозиції учасника ТОВ "Три-О Сервіс" по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) на відповідність умовам тендерної документації, та встановлено, що документи тендерної пропозиції учасника ТОВ "Три-О Сервіс" відповідають тендерній документації.
2.9. Відповідно до протоколу №18-пер засідання тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради від 05.12.2016, за результатами аукціону, який відбувся 01.12.2016 найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція ТОВ "Три-О Сервіс" - 1 676 000,00 грн. Тендерним комітетом також визнано пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" такою, що відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації замовника у протоколі засідання тендерного комітету №18 від 05.12.2016.
ТОВ "Три-О Сервіс" визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір за результатами торгів. Вирішено доручити секретарю тендерного комітету підготувати до публікації та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електроні майданчики, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі".
2.10. 16.12.2016 між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради (покупець) та ТОВ "Три-О Сервіс" (постачальник) укладено договір купівлі-продажу №16/2 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити сміттєвоз портальний (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення").
Відповідно до п. 1.3 договору найменування (номенклатура, асортимент) товару визначається специфікацією (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору.
Загальна ціна товару в договорі, з урахуванням вартості витрат щодо доставки товару покупцю, складає 1 676 000,00 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% - 279 333,33 грн (п. 2.1 договору).
Пунктом 10.1 договору сторони узгодили, що будь-які зміни і доповнення до договору мають силу тільки в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані обома сторонами, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.11. Відповідно до специфікації до договору №16/2 від 16.12.2016, найменуванням товару, який необхідно поставити покупцю - сміттєвоз портальний Модель: KGP- 8.1. "Кобальт".
Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016 №12/16, постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 "Кобальт", та відповідно до платіжного доручення від 23.12.2016 №388 отримав грошові кошти у сумі 1 676 000,00 грн.
2.12. 29.12.2016 Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради було надіслано на адресу ТОВ "Три-О Сервіс" вимогу про усунення недоліків, в якій повідомлено, що під час детального огляду товару з`ясувалось, що модель поставленого транспортного засобу не відповідає моделі зазначеній в тендерній пропозиції та договорі та є моделлю: KGP-8.2 "Кобальт".
На підставі викладеного ТОВ "Три-О Сервіс" було повідомлено про те, що поставлений ним товар виявився таким, що не відповідає вимогам договору, та на підставі п. 6.3. договору Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради вимагало в 14-ти денний термін замінити на такий товар, що відповідає умовам договору, а саме: поставити транспортний засіб: сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 "Кобальт".
Також Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради було повідомлено про те, що згідно з п. 11.3 договору у разі виявлення недоліків у товарі (як у момент приймання, так і під час експлуатації в гарантійний строк), постачальник зобов`язаний усунути їх у 14-денний строк з дня звернення покупця до постачальника з вимогою про усунення недоліків.
2.13. На вимогу Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради, ТОВ "Три-О Сервіс" було надано відповідь, в якій було повідомлено, що підприємство не має можливості провести заміну товару згідно з направленою вимогою та запропоновано погодитись залишити товар поставлений підприємством, у зв`язку із тим, що даний товар є аналогом зазначеного в договорі №16/12 від 16.12.2016 та має покращені технічні характеристики та це не призведе до зменшення суми, визначеної в договорі.
Також Управлінню ЖКГ Сєвєродонецької міської ради запропоновано розглянути додаткову угоду №1 до договору №16/12 від 16.12.2016, яка є додатком до вказаної відповіді та викласти видаткову накладну №12/16 від 16.12.2016 в редакції, що також була додана до вказаної відповіді.
2.14. 30.12.2016 між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016, якою сторони погодили, на підставі п. 2.3 договору згідно з ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" викласти додаток №1 до договору в такій редакції:
- викласти додаток №1 "Специфікація" до договору в наступній редакції: "Найменування товару - Сміттєвоз портальний Модель: KGP-8.2 "Кобальт". Загальна вартість товару 1 676 000,00 грн".
3. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. 26 листопада 2018 року рішенням Господарського суду Луганської області у задоволенні позову відмовлено.
3.2. 25 березня 2019 року постановою Східного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 залишено без змін.
3.3. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними рішень тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради, оформлених протоколами засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18 та №18-пер, господарські суди виходили з того, що оскаржувані рішення прийнято з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відсутні підстави для визнання їх недійсними.
Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині позовних вимог про визнання недійсним договору від 16.12.2016 №16/12 та застосування наслідків недійсності правочину, суди виходили з того, що оспорюваний договір підписано уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме постачання сміттєвозу портального у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензії щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін відсутні. Та до того ж, прокурором в обґрунтування позовних вимог не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також про відсутність наміру хоча б у однієї зі сторін договору щодо не настання відповідних наслідків.
4. Стислий виклад вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
4.1. Заступник прокурора Харківської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
4.2. Скаржник вважає, що вказані судові рішення є незаконними та підлягають скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків судів обставинам справи, неправильним застосуванням судами норм матеріального права (п. 1 ч. 2 ст. 16, ст.ст. 203, 204, 215, 216, 327 ЦК України, ст.ст. 1, 3, 10, 16, 22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі") та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 11, 73-74, 75, 76-79, 86, 236 ГПК України).
4.3. Суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнали неналежним доказом висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, складений старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ, в якій зазначено, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню до тендерної документації. Проте, суди прийняли як належний доказ довідку ПрАТ "Укравтоінвест" №11 від 02.10.2018 про відповідність сміттєвозу портального KGP-8.2 умовам тендерної документації. Отже, тендерний комітет Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради мав відхилити пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" у зв`язку з тим, що товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації.
4.4. Крім того, на думку заступника прокурора, суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Так, відповідно до ч. 9 ст.80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Отже, довідка №11 від 02.10.2018, видана ПрАТ "Укравтоінвест", копія якої відсутня у прокуратури Луганської області, не повинна була прийматись судами до розгляду.
4.5. Також суди дійшли помилкового висновку, що ТОВ "Три-О Сервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше з іншим контрагентом (ТОВ "Техносбит"), не підтверджує відповідність вищевказаному критерію, оскільки надання копії договору саме по собі не свідчить про його виконання. Скаржник зауважує на тому, що ані автомобіль KGP-8.1, технічні характеристики якого ТОВ "Три-О Сервіс" наведено у документі "18. Інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі", ані автомобіль KGP-8.2, який було фактично поставлено, не відповідають вимогам встановленим тендерною документацією.
4.6. Заступник прокурора зауважив на тому, що рішення тендерного комітету та укладений за результатами торгів договір суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Сєвєродонецька міська рада мала вжити необхідних заходів, в т.ч. в судовому порядку. Разом із цим, самостійно будь-які заходи цивільно-правового характеру радою не вживались, що свідчить про нездійснення уповноваженим органом захисту порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку.
4.7. Сєвєродонецька міська рада, Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просять постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
4.8. Відзиви мотивовано тим, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі товару сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення") UA-2016-11-07-001152- b була ціна, а оцінка проводилася автоматично електронною системою закупівель. Оцінка технічних умов на автомобілі бункеровози "Кобальт" не є вимогою тендерної документації (дані вимоги не передбачено у тендерній документації) та суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На вимоги тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" було подано "Інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі" (технічна частина), яка повністю відповідала умовам тендерної документації.
4.9. На виконання вимог тендерної документації учасником було надано технічні умови та сертифікати, які описують загальні характеристики видів зазначеного товару. З урахуванням викладеного, у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс". Відтак оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколами №18 від 05.12.2016 та №18-пер від 05.12.2016 прийняті відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".