ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 640/18800/18
адміністративне провадження № К/9901/27532/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 травня 2019 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді: Бєлова Л.В., Лічевецький І.О.)
у справі №640/18800/18
за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"
до Антимонопольного комітету України
про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2018 року Публічне акціонерне товариство "Укрнафта" звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просило:
- визнати протиправними дії щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 8 вересня 2016 року № 01/246-р, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами від 21 серпня 2017 року № 0414-076/29651, від 12 вересня 2017 року № 0411-076/32301, під час підготовки та розгляду подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16";
- зобов`язати знищити матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отримані від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріали кримінального провадження № 42015000000000722 від 16 квітня 2015 року, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року, позов задоволено частково.
3. Визнано протиправними дії Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи №143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 8 вересня 2016 року № 01/246-р, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами від 21 серпня 2017 року № 0414-076/29651, від 12 вересня 2017 року № 0411-076/32301, під час підготовки та розгляду подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі "Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16".
4. Зобов`язано Антимонопольний комітет України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріалів кримінального провадження № 42015000000000722 від 16 квітня 2015 року, досудове розслідування в якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.
5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі розпорядження Голови Антимонопольного комітету України - державного уповноваженого Ю. Терентьєва від 8 вересня 2016 року № 01/246-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти в мережі 1 625 автозаправних станцій (АЗС) у всіх регіонах України, що призводить до обмеження конкуренції.
8. Відповідачами у справі № 143-26.13/153-16 є сто сімдесят чотири суб`єкти господарювання, серед яких Публічне акціонерне товариство "Укрнафта".
9. 20 червня 2017 року Антимонопольний комітет України звернувся до Національного антикорупційного бюро України із запитом №143-26.13/02-6668 про надання відомостей з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема по можливості контакти задіяних юридичних та фізичних осіб (електронне листування), іншу інформацію, що може слугувати доказом узгодженої конкурентної поведінки під час діяльності на ринках світлих нафтопродуктів.
10. Листом від 21 серпня 2017 року за №0414-076/29651 Національне антикорупційне бюро України у відповідь на звернення направило копії матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
11. Таким чином, в матеріалах справи № 143-26.13/153-16 містились інформація та документи кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України, а саме: витяг з протоколу огляду від 21 лютого 2017 року (тривав з перервами з 7 лютого по 21 липня 2017 року, детективи Жукова В.І., Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку TОB "Легаліста" за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 23 (ноутбук MacBook Air та зовнішній накопичувач на жорстких магнітних дисках); протокол огляду від 4 квітня 2017 року (огляд відбувався з перервами у період з 4 квітня по 4 травня 2017 року, детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 1 лютого 2017 року у приміщенні ТОВ "Галнафта" за адресою: Львівська область, м.Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung); протокол огляду від 4 квітня 2017 року (огляд відбувався з перервами у період з 4 квітня по 14 липня 2017року, детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 1 лютого 2017 року у приміщенні ТОВ "Галнафта" за адресою: Львівська область, м.Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung); протокол огляду від 29 травня - 14 червня 2017 року (огляд відбувався з перервами з 29 травня по 14 червня 2017 року, детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку 1 лютого 2017 року за адресою: Івано-Франківська обл., м. Надвірна, вул. Майданська, 5 (системний блок персонального комп`ютера); витяг з протоколу огляду від 15 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, пров. Галузевий, 80 (11 накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 22 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених в ході обшуку 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, пров. Галузевий, 80 (4 накопичувачі); витяг з протоколу огляду від 29 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, пров. Галузевий, 80 (9 накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 21 липня 2017 року (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (9 накопичувачів); протокол огляду від 8-23 серпня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (2 накопичувачі); протокол огляду від 28 серпня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (2 накопичувачі, 24 аркуші паперу з інформацією про користувачів доменів optima.local, avias.local); протокол огляду від 30 серпня - 4 вересня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених 26 липня 2017 року під час обшуку, проведеного за адресою: м.Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (3 накопичувачі DELL HDD).
12. Також Антимонопольний комітет України отримав від Національного антикорупційного бюро України оптичні носії інформації (CD диски), на яких містились електронні копії даних (текстових документів, повідомлень, планів тощо) стосовно діяльності суб`єктів господарювання - відповідачів у справі №143-26.13/153-16, в тому числі і ПАТ "Укрнафта". Так, на оптичному носії інформації містились електронні папки з назвами: "AMKU", "Avias", "Avias_files", "P1_Data_Profile_ptf25", "отоварка 2014 года", "отоварка 2015 года", "отоварка 2016 года", "АМКУ", "Рынок", а також електронні файли формату "xlsх" з назвами: " 35140_IP-email_по ЄДРПОУ", " 38217_IP-email_по ЄДРПОУ", "IP_29380" та "ІР_31040", які включали: інформацію про обсяги реалізації пального (із розмежуванням по типам пального) за скретч-картами та паливними картками "Авіас" та кількість отриманих за такі обсяги коштів; відомості про нарахування у 2015 році заробітної плати, в яких наведено персональні дані певних осіб; реєстри податкових накладних; узагальнені дані щодо залишків нафтопродуктів у резервуарах АЗС; матеріали переписки з різними суб`єктами господарювання; узагальнені дані щодо отриманих обсягів скрапленого газу та їх залишків на АЗС; узагальнені дані про юридичних осіб (їх найменування, банківські реквізити), що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС із зазначенням персональних даних фізичних осіб; копії господарських договорів про надання різними суб`єктами господарювання товариству "Авіас" фінансової допомоги; узагальнені дані грошових оборотів товариств за 2013-2016 роки, а також схеми розрахунків між товариствами; переліки засновників юридичних осіб, що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС, з їх реєстраційними даними; штатний розпис товариства ВТФ "Авіас" за 2015 рік із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, а також займаної посади кожної особи, зазначеної у ньому; узагальнені дані за 2014-2016 роки щодо обсягів реалізації пального (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками "Авіас"; узагальнені дані за 2011 - 2016 роки щодо обсягів реалізації, в тому числі ПАТ "Укрнафта", пального на АЗС (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками на користь ТОВ ВТФ "Авіас", а також вартості таких обсягів, сплачених сум ПДВ; електронні журнали реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ ВТФ "Авіас"; узагальнені дані моніторингу цін (їх розміру) на ринку реалізації пального через АЗС у Дніпропетровській області та місті Дніпропетровську за 2008-2016 роки; порівняльні показники цін роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС у Дніпропетровській області та місті Дніпропетровську за 2008-2016 роки; інформацію з ІР-адресами та електронними адресами, з яких продавці нафтопродуктів (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) з 1 січня 2014 року по 2 листопада 2016 року та з 1 січня 2015 року по 2 листопада 2016 року здійснювали подання податкової звітності та реєстрацію податкових накладних.
13. Такі матеріали Антимонопольний комітет України долучив до матеріалів справи №143-26.13/153-16, що перебуває у нього на розгляді.
14. Відповідно до подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі відповідач також визнав їх доказами в доведенні визначальних попередніх висновків та поклав в основу такого подання. Так, Антимонопольний комітет України дійшов висновків про: існування координаційного "Центру", до якого входять компанії "Авіас", що знаходяться за однією адресою у місті Дніпро, координоване планування, розвиток мережі АЗС "Авіас", однакові тенденції ціноутворення у мережі АЗС "Авіас", що виявляються у одночасному або майже одночасному встановленні однакових або майже однакових роздрібних цін на нафтопродукти; один спільний штат працівників (деякі відповідачі у справі №143-26.13/153-16) або про те що суб`єкти господарювання (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) ведуть спільну господарську діяльність та про вдавану конкуренцію між ними; наявність спільного матеріально-технічного, інформаційного забезпечення для ведення господарської діяльності, що містить в собі всі необхідні потужності для організації, координації, контролю для підтримання погодженої поведінки всіх учасників паливного проекту "Авіас"; поєднання одними і тими ж фізичними особами посад директорів або звичайних працівників в різних юридичних особах, що є власниками АЗС, наявність у одних і тих же фізичних осіб статусу засновника юридичних осіб, власників АЗС; вплив Товариства з обмеженою відповідальністю ВТФ "Авіас" на самостійність вирішення питань, що стосуються ведення господарської діяльності постачальників, тобто операторів АЗС мережі " Авіас " на свою користь.
15. Антимонопольний комітет України у поданні пропонує визнати дії Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" та інших учасників (відповідачів) у справі № 143-26.13/153-16 щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ "Укртатнафта", у всіх регіонах України за картковою системою "Авіас", які призвели до дотримання спільного підходу у ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти. Запропоновано накласти штраф на всіх відповідачів.
16. Cудом першої інстанції було встановлено, що розгляд справи №143-26.13/153-16 Антимонопольним комітетом України триває, остаточного рішення про притягнення Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" до відповідальності у виді штрафу в порядку статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не прийнято.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що копії матеріалів кримінального провадження № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року отримано з порушенням вимог статті 222 Кримінального процесуального кодексу України.
18. Антимонопольний комітет України всупереч своїй компетенції надіслав Національному антикорупційному бюро України запит на документи, що становлять таємницю досудового розслідування, а тому вважається таким що діяв не на підставі, поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені законами України.
19. Національне антикорупційне бюро України не є правоохоронним органом в розумінні статті 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції", який зобов`язаний надавати Антимонопольному комітету України правову допомогу для виконання дій, визначених статтею 44 даного Закону.
20. Інформація, отримана від Національного антикорупційного бюро України, захищається статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; такими діями відповідач здійснив втручання у права позивача та інших учасників справи №143-26.13/153-16. У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про надання особами, персональні дані яких використано та поширено, на це відповідної згоди.
21. Зважаючи на те, що предмет адміністративного позову стосується дій відповідача як суб`єкта владних повноважень при отриманні та використанні інформації у процесі реалізації публічно-владних управлінських функцій та не стосується оскарження рішення Антимонопольного комітету України про проведення перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, то суди прийшли до висновку що даний позов відноситься до публічно-правового спору і відповідно до статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. Відповідач у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що судами неправильно застосовано норми статей 7, 16, 21, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", які надають право Комітету вимагати інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, а органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані надавати відомості.
23. Також судами було неправильно застосовано норми статей 44, 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки Комітет має право не лише залучати правоохоронні органи для виконання дій, передбачених статтею 44 Закону, а й запитувати відомості, які можуть свідчити про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Національне антикорупційне бюро України не надавало Комітету для ознайомлення матеріали кримінального провадження та Комітет не отримував доступу до всіх матеріалів. У відповідь на запит було надано виключно інформацію яка стосується розслідування Комітетом справи, що відповідає вимогам статті 222 Кримінального процесуального кодексу України.
24. Під час ознайомлення осіб, які беруть участь у справі, Комітет надає виключно матеріали справи, які не містять інформацію з обмеженим доступом у розумінні Закону України "Про доступ до публічної інформації". Позивачем не було надано доказів надання Комітетом інформації, отриманої від Національного бюро, іншим відповідачам у справі.
25. Комітет, збираючи та використовуючи інформацію, отриману від Національного бюро, яка була зібрана ним в рамках проведення досудового розслідування, діяв в інтересах економічного добробуту на підставі закону, який однозначно і чітко наділяє органи Комітету такими повноваженнями для реалізації покладених на них завдань, а втручання Комітету у "приватне" життя суб`єктів господарювання було пропорційно меті.
26. Зазначає що правомірність використання Комітетом під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятті рішення, інформації, зібраної правоохоронними органами в рамках досудового розслідування, підтверджується численною судовою практикою Вищого господарського суду України та Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Також зазначає про порушення правил предметної юрисдикції.
27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29. Відповідно до пункту 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-ХІІ) основним завданням Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
30. Статтею 7 Закону № 3659-ХІІ встановлено повноваження АМК України. Зокрема, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК України має повноваження, в тому числі: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
31. Відповідно до пунктів 1 та 6 частини першої статті 16 Закону № 3659-ХІІ державний уповноважений АМК України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам АМК України, вносити, передавати їх в установленому АМК України порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
32. Статтею 22 Закону № 3659-ХІІ встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимоги уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимог уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
33. Згідно з частиною першою статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.
34. Інформація з обмеженим доступом, одержана АМК України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків: 1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону; 2) недотримання вимог, встановлених частиною другою статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації"; 3) інших випадків, встановлених законом (частина третя статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ).