ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 910/10480/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Н. О. Багай, Чумака Ю. Я.,
за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,
учасники справи:
позивач - Волошин І. О., адвокат;
відповідач-1 - не з`явився;
відповідач-2 - не з`явився.
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" (далі - Товариство)
на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Смирнова Ю. М.) від 24.10.2019
та постанову Північного апеляційного господарського суду (головуючий -Мартюк А. І., суддів: Алданова С. О., Калатай Н. Ф.) від 01.07.2020 у справі
за позовом Товариства
до Управління освіти і науки Сумської міської ради (далі - Управління, Відповідач-1), Фізичної особи-підприємця Полєщук Марини Сергіївни (далі - ФОП Полєщук, Відповідач-2)
про визнання недійсними рішень, договору та зобов`язання вчинити дії
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління та ФОП Полєщук, в якому просило визнати недійсними рішення комітету з допорогових закупівель Управління стосовно процедури закупівлі № UA-2018-05-23-000308-с шляхом проведення торгів (далі - Закупівля), затверджені протоколом № 11 від 06.06.2018 та протоколом № 13 від 15.06.2018 (далі - Рішення-1 та 2 відповідно); визнати недійсним договір № 137 від 22.06.2018, укладений між Відповідачами за результатами здійснення Закупівлі; зобов`язати Управління спростувати недостовірну інформацію про Товариство шляхом залишення відгуку на Інтернет-порталі "Дозорро" на сторінці Закупівлі за посиланням "https://dozorro.org/tender/UA-2018-05-23-000308-с#tender" в редакції, викладеній у позовній заяві.
1.2. Позовна заява мотивована тим, що конкурсна пропозиція Товариства повністю відповідала вимогам Закупівлі, однак Управління прийняло рішення про його дискваліфікацію лише на підставі листа Комунальної установи "Міський центр патріотичного виховання" (далі - КП) без власних обґрунтувань; в Рішеннях-1,2 викладено суб`єктивну оцінку Управлінням фактів у формі конкретного категоричного висновку про невідповідність запропонованого Товариством товару вимогам Закупівлі, що є недостовірною інформацією, яка завдає шкоди його діловій репутації.
2. Короткий зміст рішень, прийнятих у справі
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2020, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Рішення судів мотивовані тим, що при здійсненні Закупівлі замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон); Рішення-1,2 є неправомірними, оскільки пропозиція Товариства відповідала умовам Закупівлі і воно запропонувало найменшу ціну; однак обрані Товариством способи захисту у вигляді визнання недійсними Рішень-1,2 та Договору не є ефективними та не призведуть до фактичного відновлення його прав, оскільки на сьогоднішній день кошти, надані на придбання фітнес-станції у розмірі 58 940,00 грн, перепрофільовані на закупівлю інших товарів, у зв`язку з чим внесені відповідні зміни у Договір; вимога про зобов`язання Управління спростувати недостовірну інформацію про Товариство є необґрунтованою, оскільки для спростування інформації, яка міститься у рішенні комітету з допорогових закупівель Управління (далі - Комітет), положеннями законодавства встановлено інший порядок оскарження, а саме учасник закупівлі може оскаржити таке рішення шляхом подання скарги до Антимонопольного комітету України або до суду, що і зробило Товариство.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. 07.08.2020 Товариство звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2019 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
4. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі
4.1. Суди порушили норми статей 269, 275, 276, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не застосували норми статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та дійшли неправильного висновку про неефективність способу захисту в частині визнання недійсними Рішень-1,2 та Договору, оскільки поклали в основу цього висновку відомості, викладені в листі КП про перенаправлення коштів та зменшення суми Договору, які не мають жодного юридичного значення для вирішення спору в цій частині, а також не вказують на неефективність обраного Товариством способу захисту. Цей лист є недопустимим доказом обставин, на які посилається Управління, оскільки КП підпорядковано йому, а офіційного розпорядження про зміну направлення коштів не надано.
При цьому порушення Управлінням процедур та принципів публічної закупівлі стало підставою для укладення Договору та порушення права Товариства на участь в публічних закупівлях, конкурентну боротьбу, об`єктивну та неупереджену оцінку його тендерної пропозиції, а також право на укладення договору і отримання прибутку. У разі визнання недійсними та скасування Рішень-1,2 Товариство буде визнано переможцем закупівлі, що є відновленням права у широкому сенсі та надасть йому можливість зобов`язати Управління укласти договір поставки на умовах Закупівлі. У разі неможливості чи недоцільності укладення такого договору Товариство матиме право на відшкодування збитків, завданих діями Управління. У цьому випадку наявність чи відсутність фінансування, часткове чи повне виконання Договору, а також зміна його умов не матимуть юридичного значення. В частині цих вимог висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.
4.2. Суди неправильно застосували норми частини першої статті 91, частин четвертої та сьомої статті 277 ЦК України та частини другої статті 34 Господарського кодексу України (далі - ГК України), а також не дослідили зібрані у справі докази, оскільки після встановлення безпідставності висновків Управління про недоліки товару Товариства, які покладені в основу Рішень-1,2, вони не дослідили належним чином ці правовідносини та не зазначили підстави незастосування наведених норм матеріального права у спірних правовідносинах. При цьому Управління виразило зазначені висновки у формі фактичних категоричних тверджень, які негативно висвітлюють господарську діяльність Товариства, що завдало або могло завдати шкоди його діловій репутації, оскільки поширені на державному порталі, який відкритий та доступний необмеженому колу осіб. Обґрунтовуючи відмову в задоволенні цієї вимоги, суди послались на необхідність звернення Товариства зі скаргою до Антимонопольного комітету України, проте не навели норми права, якими цей порядок передбачено. Також суди не врахували, що для допорогових закупівель не встановлено порядку оскарження іншого, ніж судовий. При цьому суди не врахували висновки про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 911/3090/17.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. 23.10.2020 Управління подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.
5.2. Відзив обґрунтований доводами, які подібні до мотивів, викладених в оскаржуваних судових рішеннях.
6. Розгляд справи Верховним Судом
6.1. Ухвалою Суду від 12.10.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Товариства; призначено розгляд справи у судовому засіданні на 03.11.2020; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 27.10.2020.
7. Встановлені судами обставини
7.1. 23.05.2018 Управління через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднило оголошення про проведення закупівлі через систему допорогових електронних закупівель щодо предмета закупівлі: 37440000-4 Інвентар для фітнесу (тренажер "Мультистанція для тренажорних залів", спортивний тренажер, каремати, гантелі, скакалки, м`ячики-масажери); ідентифікатор UA-2018-05-23-000308-с. В оголошенні містилася, зокрема, така інформація: кількість товарів, що закуповується - 43 шт.; строк поставки товарів - протягом 2018 року; технічні характеристики товарів; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість товару - 69910,00 грн з ПДВ; дата та час закінчення подання запитів на уточнення та/або запитань щодо закупівель - 29.05.2018; дата, час початку подання пропозицій - 30.05.2018; дата, час закінчення подання пропозицій - 31.05.2018; крок аукціону - 699,10 грн. В оголошенні також вказано, що у разі якщо у технічних вимогах наявні посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника найменування товару слід читати із словосполученням "або еквівалент". При заявлені еквіваленту товару учасник повинен довести, що такий товар є аналогом запропонованого замовником товару та мати відповідне документальне підтвердження тощо.
7.2. До кінцевого строку подання пропозицій на участь у Закупівлі Товариство та ФОП Полєщук подали свої пропозиції як учасники.
7.3. За результатами аукціону найвигіднішою пропозицією визначено пропозицію Товариства в розмірі 52659,00 грн з ПДВ.
7.4. 06.06.2018 відбулося засідання Комітету, на якому ухвалено Рішення-1 про дискваліфікацію Товариства та перехід до розгляду пропозиції ФОП Полєщук. Рішення-1 оформлене протоколом № 11.
7.5. Ухвалюючи Рішення-1 про дискваліфікацію Товариства, Комітет виходив із того, що надана ним пропозиція не відповідає кваліфікаційним вимогам замовника. При цьому Комітет послався на лист КП № 38 від 05.06.2018, в якому воно повідомило Управління, що запропонована Товариством мультистанція InterAtletika Екстра (ST-034) поступається силовій станції AUTARK 1500-100 за багатьма показниками, зокрема, функціональними можливостями, якістю, довговічністю, ергономікою. Підставою для дискваліфікації Товариства стала невідповідність поданої ним пропозиції кваліфікаційним вимогам замовника.
7.6. 07.06.2018 Товариство звернулось до Комітету із листом-вимогою, в якому не погодився з Рішенням-1, просило його скасувати і визнати Товариство переможцем у Закупівлі.
7.7. Листом від 11.06.2018 у відповідь на цю вимогу Управління просило Товариство надати для більш детального вивчення розгорнутий аналіз технічних та якісних характеристик тренажера InterAtletika Екстра, який воно запропонувало.
7.8. Листом вих. № 01 від 13.06.2018 Товариство надало Управлінню розгорнутий аналіз технічних та якісних характеристик запропонованого товару у вигляді порівняльної таблиці.
7.9. Листом від 15.06.2018 № 13.01-18/921 Управління освіти повідомило Товариство, що за результатами аналізу порівняльної таблиці товарів та більш детального вивчення технічних та якісних характеристик фітнес-станції "Екстра" ST034, воно дійшло висновку про переваги фітнес-станції Finnlo Autark 1500 перед зазначеною фітнес-станцією.
7.10. 15.06.2018 Рішенням-2 Комітету, оформленим протоколом № 13, ФОП Полєщук визнано переможцем по Закупівлі та вирішено укласти з нею відповідний договір на суму 69850,00 грн.
7.11. 22.06.2018 за результатами Закупівлі ФОП Полєщук (постачальник) та Управління (покупець) уклали Договір, за умовами якого постачальник продає, а покупець купує за відповідною специфікацією інвентар для фітнесу, код за Державним класифікатором ДК 021:2015 37440000-4; загальна сума Договору - 69850,00 грн без ПДВ (пункт 1.2); Договір набуває чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 (пункт 8.1).
7.12. Листом від 25.07.2018 КП повідомило Управління про термінову необхідність закупівлі ліцензійних кімоно для боротьби дзюдо, в результаті чого кошти, надані на придбання фітнес-станції, у розмірі 58940,00 грн, були перепрофільовані на закупівлю кімоно.
7.13. Додатковою угодою № 1 від 21.08.2018 зменшено суму Договору в частині закупівлі мультистанції Finnlo Autark 1500 3943-100 на суму 58 940,00 грн, а в іншій частині Договір повністю оплачений на загальну суму 10 910,00 грн.
7.14. 03.08.2019 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи у цій справі складено висновок № СЕ-1225-6-1083.19, за яким продукція, запропонована в тендерній пропозиції Товариства, поданої в рамках Закупівлі, в цілому відповідає умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям та технічній специфікації; присутні незначні розбіжності в технічних характеристиках, які не виходять за межі поняття "еквівалент", оскільки не погіршують експлуатаційні характеристики виробу.
8. Позиція Верховного Суду
8.1. Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону.
8.2. Водночас під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати систему з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (абзац четвертий частини першої статті 2 Закону).
8.3. До принципів закупівель, визначених частиною першою статті 3 Закону, належать: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
8.4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що очікувана вартість предмета Закупівлі (69910,00 грн з ПДВ) є нижчою вартісних меж, визначених в частині першій статті 2 Закону, отже у спірних правовідносинах підлягає застосуванню Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі - Порядок № 116), за змістом якого порядок використання електронної системи закупівель з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт у такій закупівлі визначається адміністратором.
8.5. Наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" № 35 від 13.04.2016, чинним на момент проведення Закупівлі, затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель (далі - Порядок), який розроблено на підставі абзацу 4 частини першої статті 2 Закону та абзацу 21 пункту 12 Порядку № 166.
8.6. У пункті 6.4 Порядку зазначено, що вимоги до предмета закупівлі можуть встановлюватися замовником у доданих файлах або в екранних формах закупівлі. У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на певну торговельну марку (знак для товарів і послуг) або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти прийматимуться у пропозиціях учасників.
8.7. Відповідно до пункту 6.9 Порядку пропозиція повинна відповідати вимогам, зазначеним замовником під час оголошення закупівлі.
8.8. Згідно з п 9.1 Порядку замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.
8.9. Пунктом 9.2 Порядку передбачено, що у разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням. Виключними підставами дискваліфікації є: пропозиція учасника