ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 910/12464/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача - приватного підприємства "ОККО Контракт"- Карпа П.С., адвокат (довіреність від 02.11.2020 № ОК-2020/197),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (довіреність від 08.07.2019 № 300-122/03-77),
розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Окко Контракт"
на рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020 (суддя Зеленіна Н.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020 (колегія суддів: Тищенко О.В. (головуючий), судді Дикунська С.Я. і Станік С.Р.)
зі справи № 910/12464/18
за позовом приватного підприємства "ОККО Контракт" (далі - Підприємство)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання рішення частково недійсним.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Підприємства, а саме пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі -СВГ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.12 пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на Підприємство штрафу в розмірі 14 154,00 грн.
Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивована неповним з`ясуванням та недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, Підприємством зазначено, що воно не здійснювало діяльність на ринку реалізації СВГ уроздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалась судами неодноразово.
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 22.10.2019 рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Після нового розгляду справи господарський суд міста Києва рішенням від 18.03.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020, відмовив у задоволенні позову Підприємства повністю.
Судові рішення мотивовані тим, що ціни оптової реалізації безпосередньо впливають на вартість СВГ уроздріб та фактично включаються у собівартість СВГ, який реалізується уроздріб кінцевим споживачам, а тому Підприємство наділене правами, без яких вчинення порушення було б неможливим. На переконання судів Підприємство могло отримувати вигоду від вчинення порушення, яке полягає у можливості впливати на діяльність інших суб`єктів господарювання або одержувати частину їх прибутку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
З підстав, визначених ухвалою Касаційного господарського суду від 21.07.2020, Підприємство оскаржило судові рішення у справі та зазначило при цьому про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, помилковість висновків АМК, які не відповідають обставинам справи та неврахування судами вказівок, визначених у постанові Верховного Суду від 22.10.2019. Підприємство просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог Підприємства у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
АМК досліджувалась поведінка підприємств та порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції на ринку роздрібної реалізації СВГ, в той час як судами було встановлено, що Підприємство не здійснювало жодної діяльності на досліджуваному ринку і не встановлювало роздрібних цін на СВГ у серпні 2017 року, тобто не вчиняло дій, які Комітетом визнано порушенням.
Контролем одного суб`єкта господарювання (контролюючого суб`єкта) над іншим суб`єктом господарювання (підконтрольним, або залежним суб`єктом) визнається не будь-який, а саме вирішальний вплив, в результаті якого виникає вирішальна залежність підконтрольного суб`єкта від контролюючого. Підприємство не здійснювало контролю (вирішального впливу) над іншими учасниками групи "ОККО", в той час як і жоден з цих трьох суб`єктів не здійснював контролю над Підприємством, оскільки всі вони перебували під контролем приватного акціонерного товариства "Концерн Галнафтогаз". А тому висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме: абзаців третього та дванадцятого частини першої статті 1 і пункту 3 частини третьої статті 22 Закону № 2210 у системному зв`язку з частинами першою, другою та третьою статті 126 Господарського кодексу України.
Підприємство не впливало і не могло впливати на встановлення роздрібних цін СВГ на АЗС/АЗГС і не було єдиним суб`єктом господарювання (групою) в розумінні статті 1 Закону № 2210 разом з приватним підприємством "Окко-Бізнес Контракт" (далі - ПП "Окко-Бізнес Контракт"), товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" і товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл".
Позиція відповідача
АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити Підприємству у задоволенні касаційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020 залишити без змін.
Зокрема, АМК зазначає, що довгостроковий характер договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017, укладеного між Підприємством та ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також відсутність альтернативного джерела отримання СВГ свідчать про наявність у ПП "ОККО-Бізнес Контракт" контролю над Підприємством на підставі цього договору, що підтверджує належність Підприємства до суб`єкта господарювання - групи "ОККО".
Разом з тим, діяльність групи "ОККО" на ринку роздрібної реалізації СВГ впливає на реалізацію СВГ у рамках публічних закупівель. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб цієї групи, а, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
АМК 21.06.2018 за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 прийнято Рішення, згідно з яким: визнано, що групою "ОККО", в особі ПП "Окко-Бізнес Контракт", приватного підприємства "ОККО-Контракт", товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл", товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" та приватним підприємством "Компанія "Надежда", товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (далі - група "Надежда"), товариством з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції.
На підставі частини першої статті 52 Закону № 2210 на Підприємство накладено штраф у розмірі 14 154,00 грн.
Відповідно до змісту пункту 370 рішення АМК розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали підприємства у справі в період липня - серпня 2017 року, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались у період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними. Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного суб`єкта відображена в такій же зміні ціни іншого суб`єкта. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.
В оскаржуваному рішенні АМК визнано дії групи «ОККО» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі - позивача, зокрема уроздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ уроздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (пункт 381 рішення АМК України).
На переконання колегії суддів, АМК України встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи «ОККО» у досліджуваний період. При цьому АМК України встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб`єктів господарювання на конкуренцію у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою «ОККО» та іншими суб`єктами господарювання, і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм. Відтак оскаржуваним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210, зокрема групою «ОККО», у тому числі позивачем (пункт 384 рішення АМК України).
Обмеження конкуренції полягало у тому, що група «ОККО» та інші відповідачі у справі №128-26.13/102-17 не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували схоже між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки, незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже між собою підвищували роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак оскаржуваним рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема, групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.
АМК України в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» 100% володіє, зокрема, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО Контракт» та 99,50% TOB «ОККО-Рітейл». Крім того, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» володіє 99,9% GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє TOB «ОККО-Схід».
ПП «ОККО-Бізнес Контракт» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП «ОККО-Бізнес Контракт» реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо.
Оптова реалізація скрапленого газу ПП «ОККО-Бізнес Контракт» у період з липня - серпень 2017 року здійснювалася Підприємством (пункт 269 рішення АМК України).
У рішенні АМК України зазначено, що відповідно до наданої Підприємством інформації єдиним постачальником СВГ для нього було ПП «ОККО - Бізнес Контракт». Згідно з умовами договору купівлі - продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та Підприємством (покупець) з терміном дії до 31.12.2018 товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець: а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Зазначеним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їхню ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за такою формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц п = Ц азс - X, де :
Ц п - ціна 1 літра товару;
Ц азс - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;
X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами (пункт 283 рішення АМК України).
Підприємство у період з липня по вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (пункт 281 рішення АМК України).
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі «ProZorro», у період з липня по вересень 2017 цінова пропозиція ПП «ОККО Контракт» за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялася від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція ПП «ОККО Контракт» становила 10,49 грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн/л; 11.08.2017 - 10,85 грн/л та 11,06 грн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн/л та 14,38 грн/л відповідно). Враховуючи викладене, ціна реалізації скрапленого газу ПП «ОККО Контракт» у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (пункт 285 рішення АМК України).
Як свідчить інформація, наведена у графіку в пункті 274 рішення АМК України, ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО - Бізнес Контракт», що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана суб`єктами господарювання, що входять до групи «ОККО», та наявна в АМК інформація свідчить, що у групи «ОККО» не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України (пункт 286 рішення АМК України).
Також у рішенні АМК України зазначено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт», Підприємство, ТОВ «ОККО-Рітейл», ТОВ «ОККО-Схід» завдяки як праву опосередкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню наведених договорів пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону №2210 та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «ОККО».
Водночас Комітет у спірному рішенні вказав, що 22.08.2017 відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа», учасниками на якому виступили всі відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в особі TOB «Факторінг Груп», TOB «Авантаж 7», TOB «Газ постачання», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс». Відповідачі були активними учасниками такого аукціону.
При цьому ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (навіть з урахуванням того СВГ, що був придбаний ним на біржовому аукціоні 22.08.2017), що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, а надана суб`єктами господарювання, що входять до групи «ОККО» та наявна в АМК України інформація свідчить, що у групи «ОККО» не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.
Водночас попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017 (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ), завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.
Таким чином, Комітет зазначив, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 групи компаній «ОККО», у тому числі й Підприємство, були зацікавлені у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України, та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС.
Узгоджена поведінка відповідачів призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою «ОККО», а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.
Також оскаржуваним рішенням АМК України встановлено, що, оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі №128-26.13/102-17 з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме у доларах США або євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період.
Так, за інформацією Національного банку України, курс долара США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше ніж 1 до 3%. Тобто курсові коливання у серпні 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у ПП «ОККО Контракт» у серпні 2017 року.
Зазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8%.
При цьому в серпні 2017 року (22.08.2017) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа». Разом з цим, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс» (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, водночас закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB «Імпорт Транс Сервіс» та TOB «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000,00 грн.
Тобто група «ОККО» в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, який є єдиним постачальником позивача, впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (у період стрімкого підняття групою «ОККО» та іншими відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ при реалізації ними уроздріб). У той же час, якщо припустити гостру необхідність (попит) у ПП «ОККО-Бізнес Контракт» на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ у відповідному періоді та такий попит спростовується відповідним аналізом ринку.
Під час нового розгляду справи судами встановлено, що суб`єкт господарювання - група «ОККО» сформований не тільки на підставі опосередкованого володіння активами, а також на підставі укладених правочинів, що є самостійним способом набуття контролю.
Так, АМК встановлено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП «ОККО-Бізнес Контракт» реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо. Разом з цим підприємство здійснює продаж скрапленого газу за договорами комісії з ТОВ «ОККО-Схід» та ТОВ «ОККО-Рітейл».
Відповідно до договору комісії від 12.04.2016 № ОР/1-2-16/1 (далі - договір), укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (Комітент) та ТОВ «ОККО-Рітейл» (Комісіонер), товар, переданий Комітентом Комісіонеру, є власністю Комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації Комісіонером.
Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством, при цьому Комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах Комітента.
У випадку, коли Комітент встановить, що реалізація товару Комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків Комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.
При цьому Комісіонер має право отримувати від Комітента всю інформацію, а Комітент - надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов цього договору.
Всі кошти, які надійшли від реалізації товару Комісіонером, становлять власність Комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором.
Таким чином, враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій зробили висновок, що АМК у своєму рішенні дійшов правомірних висновків про те, що дохід від реалізації СВГ уроздріб за договорами комісії між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та його комісіонерами отримує саме Підприємство (позивач).
Разом з тим, згідно з наданою Підприємством інформацією, єдиним постачальником СВГ для нього було ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Відповідно до умов договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та Підприємством (покупець) з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та /або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Суди встановили, що довгостроковий характер договору, з 17.02.2017 ро 31.12.2018, укладеного між Підприємством та ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також відсутність альтернативного (фактичного, а не потенційного) джерела отримання СВГ свідчить про наявність у ПП «ОККО Бізнес Контракт» контролю над Підприємством на підставі зазначеного договору, що підтверджує належність Підприємства до суб`єкта господарювання - групи «ОККО».
Таким чином, суди дійшли висновку, що АМК при прийнятті оскаржуваного рішення було належним чином встановлено і доведено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт», Підприємство, ТОВ «ОККО-Рітейл», ТОВ «ОККО-Схід» завдяки, зокрема, укладенню наведених договорів, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «ОККО».
Крім того, суди попередніх інстанцій погодились з доводами АМК про те, що діяльність групи «ОККО» на ринку роздрібної реалізації СВГ впливає на реалізацію СВГ у в рамках публічних закупівель, виходячи з такого.
За умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2, укладеним між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та Підприємством (покупець) з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та /або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Вищезазначеним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС із використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їх ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за наступною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц n - Ц азc - X, де:
Ц n- ціна 1 літра товару;
Ц азc - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;
X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами.
При цьому згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі «ProZorro», в період з липня по вересень 2017 року цінова пропозиція Підприємства за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялась від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція Підприємства становила 10,49 грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн/л; 11.08.2017 - 10,85 грн/л та 11,06 грн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн/л та 14,38 грн/л відповідно).
Відтак суди встановили, що кожен суб`єкт господарювання, який входить до групи «ОККО», у тому числі Підприємство, отримав (міг отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ при його реалізації, зокрема уроздріб у серпні 2017 року.
Також суди зазначили, що Комітет належним чином проаналізував фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України та встановив, зокрема, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ уроздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 ро