Постанова
Іменем України
26 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 713/936/16-к
провадження № 51-2906км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Чистика А. О.,
суддів Бородія В. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Черниш А. І.,
прокурора Єременка М. В.,
захисників (у режимі відеоконференції) Ковалюка М. Г., Пудіча А. І.,
Саламандика А. І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Ковалюка Михайла Григоровича, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , Саламандика Андрія Івановича, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , та засудженого ОСОБА_1 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22016260000000012 від 14 квітня 2016 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Надвірна Івано-Франківської області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Черешенька Вижницького району Чернівецької області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України,
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Шепіт Путильського району Чернівецької області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 204 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вижницького районного суду Чернівецької області засуджено:
ОСОБА_3 : за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки;
ОСОБА_2 : за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
ОСОБА_1 : за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 204 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Стягнуто із ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» 20 574,13 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, в рівних частинах, по 6858,04 грн з кожного.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Судові рішення щодо ОСОБА_3 у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком суду визнано винуватими: ОСОБА_3 у тому, що він, будучи службовою особою,зловживаючи своїм службовим становищем заволодів чужим майном - 2344 т нафти загальною вартістю 20 574,13 грн, за попередньою змовою групою осію; ОСОБА_2 і ОСОБА_4 у пособництві та співучасті в заволодінні вказаним майном, вчиненому у співучасті зі службовою особою шляхом зловживання останньою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_1 ще й у незаконному виготовлені підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів. Злочини вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_3 , працюючи помічником майстра Лопушнянського нафтогазодобувного родовища нафтогазового видобувного управління «Надвірнанафтогаз» ПАТ «Укрнафта», яке здійснює розробку свердловини № 8 біля с. Лопушна Вижницького району Чернівецької області, будучи відповідальною особою за видобуток, облік та відвантаження сировини, діючи в порушення своїх посадових обов`язків та порядку обліку видобутої нафти і пломбування, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення розробив механізм незаконного заволодіння частиною видобувної нафти - сирцю і організував його функціонування, залучивши до злочинної діяльності оператора з добування нафти і газу бригади № 2 цеху з видобування нафти і газу (нафтопромислу) № 1 ОСОБА_2 і місцевого жителя ОСОБА_1 .
Відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_3 керував підготовкою та вчиненням злочину та організовував приховування злочинної діяльності. Зокрема він, достовірно знаючи порядок пломбування, не опломбував своєчасно цистерну РГС № 1 V50 м. куб 617-0008-24 інв. №9140, що забезпечило вільний доступ до неї членам злочинної групи, а в журналі встановлення і зняття пломб вказував недостовірну інформацію про час пломбування. ОСОБА_2 після закінчення технологічного процесу видобування нафти на свердловині № 8 вимірював рівень наповнення цистерни вказаної і повідомляв обсяг видобутку, зменшуючи при цьому дійсні показники, тим самим, в порушення своїх посадових обов`язків, створюючи не обліковані надлишки, а ОСОБА_5 забезпечив групу транспортними засобами і ємностями для заволодіння не облікованою нафтою, яку учасники групи незаконно відбирали з цистерни і вивозили приватні будинки ОСОБА_1 № 90 та АДРЕСА_4 .
Всього у період з 05 серпня 2015 року до 03 вересня 2015 року ОСОБА_3 , ОСОБА_2 і ОСОБА_5 за встановлених у вироку обставин відібрали і вивезли 79 бочок нафти, 2344 т (3307 л) якої разом з обладнанням для її переробки в подальшому було вилучено під час обшуку вищезазначених домоволодінь на вул. Згарській в смт Берегометі.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2020 року частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника Ковалюка М. Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників Саламандика А. І. та Сандуляка А. В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, пом`якшив його та призначив: ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 191 КК України - 3 роки 1 місяць обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки; ОСОБА_2 за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України - 3 роки обмеження волі; ОСОБА_1 за частинами 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 204 КК України - 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 51 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали
У касаційній скарзі захисник Ковалюк М. Г., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_1 , а кримінальне провадження закрити: в частині його обвинувачення за ч.ч. 2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України - через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, а в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 204 КК України - через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим. Захисник вважає, що досліджені судом докази зібрані з порушеннями та є недопустимими, зокрема обшук в будинку на АДРЕСА_3 проведено не тією особою, якій надав дозвіл слідчий суддя, вилучені під час обшуків речі і зразки нафти належним чином не опечатані, не оглянуті, не проведено вимірювання кількості зібраної нафти, а вилучені предмети не передані на відповідальне зберігання, що підтвердили поняті. Це, на думку захисника, не виключало неконтрольованого доступу до зазначених предметів, які, до того ж, не були визнані речовими доказами, що тягне недопустимість цих доказів та похідних від них висновків експертів. ОСОБА_6 стверджує, що технічна експертиза обладнання проведена особою, яка не пройшла атестацію та не отримала кваліфікацію судового експерта, а висновок вказаної експертизи не відповідає вимогам статей 101, 102 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), з нього не зрозуміло, яке саме обладнання досліджував експерт. При цьому експертиза нафтопродуктів не встановила, що ОСОБА_5 виготовляв дизельне паливо низької якості, адже відсутнє порівняння його складових з показниками ДСТУ. Матеріали за результатами негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) є недопустимими доказами, оскільки відсутні ухвали слідчих суддів, а стороні захисту не відкриті всі матеріали НСРД в порядку ст. 290 КПК України, відповідні протоколи, суд першої інстанції взагалі не досліджував, крім того ці процесуальні документи містять суттєві недоліки - в них не зазначено інформацію про обладнання, яке використовувалось для проведення відповідних процесуальних дій, до них не долучені належним чином упаковані носії інформації, протоколи складені не одразу після проведення процесуальної дії та не містять інформації про їх передачу прокурору протягом 24 годин після закінчення НСРД,повідомлення слідчого прокурору щодо проведення НСРД тощо. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутній дозвіл слідчого судді на передачу результатів НСРД з одного кримінального провадження в інше, а органом досудового розслідування порушено правила підслідності, оскільки до компетенції органів безпеки не належить проведення розслідувань кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 204 КК України. З постанов про об`єднання та виділення кримінальних проваджень незрозуміло, які матеріали виділяються або об`єднуються, а також звідки взялася додаткова кваліфікація дій ОСОБА_1 за частинами 2, 5 ст. 27 КК України. На думку захисника, суд безпідставно відмовив стороні захисту в призначенні ряду експертиз, зокрема портретної, фоноскопічної, журнали судових засідань не містять дані про технічні характеристики обладнання та носіїв, на яких відтворювалися звуко- та відеозаписи. Також захисник вказує на помилковість кваліфікації інкримінованих ОСОБА_1 діянь, зокрема, що він не є службовою особою, а отже і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, не встановлено умислу та корисливого мотиву, його обізнаності в тому, що інші співучасники є посадовими особами, не зазначено, в чому полягає його співучасть та пособництво; за ст. 204 КК України пред`явлено неконкретне обвинувачення, оскільки не конкретизовано, яким чином ОСОБА_5 виготовляв підакцизний товар. Апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, не усунув їх, незважаючи на подане захисником Ковалюком М. Г. клопотання про відкладення апеляційного розгляду з поважних причин, розглянув справу без захисника та ОСОБА_1 , не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо нього, а кримінальне провадження закрити. Стверджує, що лише купував нафту у незнайомих йому осіб, не знав, що вони є службовими особами та вчиняють посадовий злочин. Також вказує, що не виготовляв підакцизних товарів, не відкривав підпільних цехів та не використовував обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів. Доводи засудженого щодо помилковості кваліфікації його дій, а також щодо проведення апеляційного розгляду без його та захисника участі аналогічні тим, що наведені у касаційній скарзі ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі захисник Саламандик А. І., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі ОСОБА_2 внаслідок суворості, просить змінити вищезазначені судові рішення, пом`якшити призначене ОСОБА_2 покарання шляхом звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції досліджував докази вибірково, не надав їм належної оцінки, не врахував того, що згідно графіків виходу на роботу ОСОБА_2 , у дні коли згідно пред`явленого йому обвинувачення відбиралась необлікована нафта, він працював лише двічі. В решту днів працювали інші оператори, однак вони з приводу несанкціонованого відбирання нафти взагалі не допитувались. Досліджені судом протоколи НСРД за змістом не відповідають телефонним розмовам, з яких неможливо встановити, що їх вів саме ОСОБА_2 , це ж стосується щодо досліджених відеозаписів. Вважає, що апеляційний суд не обґрунтував своїх висновків щодо неможливості застосування до ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України, з урахуванням позитивних даних про його особу та визнання вини, а також безпідставно послався на положення ст. 45 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Ковалюк М. Г.у судовому засіданні підтримав подану ним та засудженим ОСОБА_1 касаційні скаргита просив їх задовольнити, щодо касаційних скарг інших учасників судового провадження покладався на розсуд суду.
Захисник Саламандик А. І. підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, щодо касаційних скарг інших учасників судового провадження покладався на розсуд суду.
Захисник Пудіч А. І. просив оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_2 залишити без зміни, а щодо касаційних скарг інших учасників судового провадження покладався на розсуд суду.
Прокурор Єременко М. В. касаційні скарги захисника Ковалюка М. Г. і засудженого ОСОБА_1 підт