ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 910/11434/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Приватного акціонерного товариства "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" (далі - ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж", Товариство, позивач) - Кирилюк О.Ф. (адвокат),
відповідача - Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця", Залізниця, відповідач, скаржник) - Мельник М.А. (адвокат),
розглянув касаційну скаргу АТ "Українська залізниця",
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 (суддя Данилова М.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 (головуючий - суддя Мальченко А.О., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.)
у справі № 910/11434/19
за позовом ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж"
до АТ "Українська залізниця"
про стягнення грошових коштів.
Історія справи
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У серпні 2019 року ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Українська залізниця" про стягнення 817 218,94 євро 3 % річних, нарахованих за період з 26.04.2017 по 07.07.2019 на суму основного боргу за договором підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю від 15.07.2011 № FPTP/CON/BT, який було стягнуто з відповідача рішенням Господарського суду міста Києва від 27.07.2018 у справі № 910/7116/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 та постановою Верховного Суду від 16.01.2019.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем своєчасно не сплачено заборгованість.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2020, позов задоволено повністю, стягнуто з АТ "Українська залізниця" на користь ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" 817 218,94 євро 3 % річних та 341 215 грн судового збору.
2.2. Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обставини, на які посилається позивач, встановлені вищевказаними судовими рішеннями у справі №910/7116/17, які набрали законної сили, та не потребують доказування при розгляді будь-якої іншої справи в господарському суді; сума боргу відповідача за договором станом на 25.04.2017 становила 12 397 544,06 євро з ПДВ; датою виникнення заборгованості відповідача перед позивачем за договором є 25.04.2017, тобто дата видачі Інженером Оглядового звіту до Претензії №10; датою виконання грошового зобов`язання за договором є 08.07.2019, тобто дата отримання позивачем від Міністерства юстиції України грошових коштів в порядку примусового виконання рішення Господарського суду м. Києва від 27.07.2018 у справі №910/7116/17; чинне законодавство не пов`язує припинення зобов`язання з наявністю судового рішення чи відкриттям виконавчого провадження з його примусового виконання, а наявність судових актів про стягнення заборгованості не припиняє грошових зобов`язань боржника та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі, з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги, АТ "Українська залізниця" просить: скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 у справі 910/11434/19, ухвалити нове рішення суду, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. АТ "Українська залізниця" з посиланням на пункти 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. При цьому скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо встановлення факту прострочення грошового зобов`язання як основної підстави для застосування частини другої статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), так як судами попередніх інстанцій помилково застосовано до спірних правовідносин частину другу статті 625 ЦК України за відсутності прострочення виконання грошового зобов`язання боржником, та, на думку скаржника, помилково не застосовано норми частин другої, четвертої статті 613, статті 614 ЦК України.
4.2. Також в обґрунтування своєї правової позиції АТ "Укрзалізниця" відзначає, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права щодо повного та всебічного дослідження зібраних у справі доказів, а також щодо належної оцінки доказів по справі, а саме - умов договору підряду.
4.3. Скаржник вважає, що для встановлення наявності/відсутності прострочення виконання грошового зобов`язання АТ "Укрзалізниця" необхідно надати належну оцінку положенням договору підряду, укладеного між сторонами, з якого виникло грошове зобов`язання. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки умовам Договору підряду, якими сторони врегулювали порядок здійснення оплати за виконані підрядником роботи для перевірки правильності визначення терміну нарахування 3 % річних, що нараховуються з дати прострочення виконання грошового зобов`язання, а також для встановлення виконання замовником усіх, передбачених договором дій для створення об`єктивної можливості оплати додаткових робіт підрядника.
4.4. На переконання АТ "Українська залізниця" прострочення необхідно розглядати як порушення обов`язку передати певну річ, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, вчинити інші дії у передбачений договором строк після виникнення зобов`язання. При цьому складовими прострочення є такі юридичні факти: наявність між сторонами договірних відносин; настання строку виконання зобов`язання; невиконання стороною зобов`язання у такий строк.
4.5. Скаржник вважає, що системний аналіз положень Договору підряду, показує, що оплата може бути здійснена виключно на підставі підтверджених документацією сум, що відображаються в проміжному платіжному сертифікаті.
4.6. АТ "Українська залізниця" вказує на те, що після ухвалення рішення Інженера про компенсацію додаткових витрат, ПрАТ "Іптербудмонтаж" повинно прийняти рішення Інженера до виконання для чого звернутися до нього в порядку, визначеному пунктом 14.3 Договору підряду з вимогою видачі платіжного сертифікату на суму рекомендованих до сплати коштів. Однак, платіжний сертифікат на суму додаткових витрат у розмірі 12 397 544,06 євро видано не було, а відтак у АТ "Укрзалізниця" відповідно до умов Договору підряду не виникло обов`язку сплатити суму, завірену у платіжному сертифікаті, як наслідок, відсутнє прострочення зобов`язання боржником, а наявне саме прострочення кредитора.
4.7. Скаржник вважає, що зважаючи на відсутність можливості добровільного виконання зобов`язання, вираженого в іноземній валюті на користь резидента, нарахування 3% річних за його невиконання порушує принципи справедливості та розумності правового захисту та нівелює правову природу виду цивільно-правової відповідальності, визначеного частиною другою статті 625 ЦК України, перетворюючи його з компенсаторного заходу у спосіб легітимного надмірного збагачення кредитора.
5. Позиція позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" 27.10.2020, через "Скриньку Верховного Суду" подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить залишити оскаржувані рішення та постанову без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5.2. Позивач вважає, що касаційна скарга відповідача не містить підстав, мотивів, обставин та висновків щодо неправильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а також будь-яких порушень норм процесуального права.
5.3. ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" зазначає про те, що відповідач намагається змусити суд, на розгляд якого винесене питання відповідальності за невиконання основного зобов`язання, повторно вивчати та досліджувати обставини виникнення та прострочення грошового зобов`язання відповідача перед позивачем, які вже встановлювались та досліджувались судами у справі №910/7116/17.
5.4. ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" вказує на те, що у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 910/7116/17 вказано, що: "за змістом оскаржуваних судових рішень не знаходять підтвердження доводи скаржника щодо невиконання судами вказівок Верховного Суду, викладених в його постанові від 27.03.2018 з цієї справи, і зокрема, ними встановлено, що до платіжного сертифікату мають включатися суми до оплати лише у випадку відсутності спорів між підрядником і замовником за Договором, - тоді як за наявності такого спору та за прийняття рішення Інженера названий сертифікат не оформлюється".
5.5. Також позивач звертає увагу на те, що у цьому випадку зобов`язання відповідача сплатити позивачу грошові кошти (додаткові витрати за Договором підряду) настало в момент видачі Інженером Оглядового звіту до претензії №10, яке відбулось 25.04.2017 року. Саме з цього моменту настав обов`язок відповідача сплатити грошові кошти позивачу. Відповідно до умов Договору підряду вказаний обов`язок відповідача не пов`язаний із будь-якими діями позивача у розумінні статті 613 ЦК України. Вказані обставини також випливають та підтверджені судовими рішеннями по справі № 910/7116/17.
5.6. Крім того, позивач наголошує на тому, що відповідач зазначив, що 07.02.2019 введено в дію Закон України "Про валюту і валютні операції" № 2473-VIII (далі - "Закон про валюту"), який визначає правові засади здійснення валютних операцій. При цьому відповідач не згадує, що: 1) судами всіх інстанцій було встановлено, що Оглядовий звіт Інженера до претензії №10 є рішенням, яке підлягає обов`язковому виконанню відповідачем, було прийнято 25.04.2017. Саме з цього моменту у відповідача виникло зобов`язання сплатити позивачу 12 397 544,06 євро з ПДВ, що цілком відповідало чинному законодавству України та Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 №15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", зокрема; 2) "Закон про валюту" набрав чинності ще 07.07.2018, тобто задовго до дати введення його в дію (07.02.2019) та у відповідача було достатньо часу для того, щоб добровільно сплатити Позивачу кошти в іноземній валюті.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. 15.07.2011 в результаті проведення відкритого тендеру між Державною адміністрацією залізничного транспорту України правонаступником якої є АТ "Укрзалізниця" (у тексті договору - замовник) та ПрАТ "Інтербудмонтаж" (у тексті договору - підрядник) було укладено договір підряду № FPTP/CON/BT на проектування і будівництво Бескидського тунелю (далі - договір).
6.2. За умовами договору, внаслідок того, що Європейський банк реконструкції та розвитку погодився надати Україні в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" кредит для фінансування робіт по проектуванню та будівництву Бескидського тунелю, Державна адміністрація залізничного транспорту України "Укрзалізниця" виявила бажання, щоб підрядник виконав об`єкти, а саме, проектування і будівництво Бескидського тунелю, і прийняв оферту замовника на проектування, виконання, завершення будівництвом зазначених об`єктів і усунення в них всіх недоліків на суму 102 687 139,48 Євро (ціна договору).
6.3. Відповідно до пункту 2 договору наступні документи є його невід`ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина договору:
а) Повідомлення про прийняття оферти від 15.07.2011;
b) Протокол передконтрактних переговорів від 14.02.2011;
c) Оферта від 12.10.2010;
d) Шкала цін;
e) Умови договору (Том II.і Загальні умови договору, Том II.іі Особливі умови договору);
f) Вимоги замовника (Том III Тендерної документації);
g) Заповнені відомості І, III, IV);
h) Пропозиція підрядника;
i) Реквізити сторін.
6.4. Згідно з пунктами 3, 4 договору в рахунок платежів, які повинні бути зроблені замовником підряднику, підрядник зобов`язується здійснити проектування, виконати і завершити будівництвом об`єкти, а також усунути всі недоліки, відповідно до умов договору. Замовник зобов`язується оплатити підряднику за вказані роботи ціну договору в строк та у порядку, які передбачені договором.
6.5. У відповідності до пункту 1.4 Тому II.і Загальні умови договору та додатку до оферти законодавством, що регулює договір, є законодавство України. Валютою платежу - євро.
6.6. Згідно з пунктом 1.1.4.3 Тому II.і Загальні умови договору термін "витрати" означає всі належним чином понесені підрядником витрати (чи можливі витрати) на будівельному майданчику чи за його межами, включаючи накладні та інші аналогічні витрати, але не враховуючи прибуток.
6.7. Відповідно до пункту 3.1 Тому II.і Загальні умови договору замовник призначає Інженера, який виконує обов`язки, передбачені договором. Інженер не має права змінювати умови договору. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені договором, або які однозначно випливають із умов договору. У разі, якщо для виконання конкретного повноваження Інженеру необхідно отримати згоду від замовника, то застосовуються вимоги, зазначені в Особливих Умовах. Замовник приймає зобов`язання не обмежувати більше ніж визначено обсяги повноважень Інженера, за виключенням випадків, погоджених з підрядником. У випадку, коли Інженер виконує повноваження, які потребують попереднього погодження замовника, то (з метою виконання даного договору) замовник буде вважатись таким, що надав йому таку згоду. Якщо зазначеними умовами не визначено інше, то: (а) в усіх випадках, коли інженер виконує обов`язки, здійснює повноваження, визначені договором або, які випливають з нього, Інженер діє від імені замовника; (б) Інженер не має повноважень звільняти будь-яку із сторін від виконання будь-яких обов`язків, зобов`язань чи відповідальності, визначених договором.
6.8. Як вбачається з додатку до Оферти, Інженером була призначена Компанія "D2 Consultlngenieure ZT-GmbH" (змінено назву на Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH").
6.9. Відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).
6.10. За умовами пункту 4.11 Тому II.і Загальні умови договору вважається, що підрядник: (а) задоволений правильністю і достатністю акцептованої суми договору і (б) поклав в основу розрахунку акцептованої суми договору відомості, інтерпретацію, необхідну інформацію, результати оглядів і перевірок, якими він задоволений, згідно з пунктом 4.10 (Відомості про будівельний майданчик) і всі інші відомості, що відносяться до проекту підрядника. Якщо договором не передбачено інше, акцептована сума договору покриває всі зобов`язання підрядника за цим договором (включаючи зобов`язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.
6.11. Згідно з пунктом 4.12 Тому II.і Загальні умови договору термін "геологічні умови" означає природні та штучні геологічні умови, а також інші фізичні перешкоди і забруднення, з якими зіштовхується підрядник при виконанні будівельних робіт, включаючи підземні і гідрологічні умови, але виключаючи кліматичні умови. Якщо підрядник зіштовхується з несприятливими геологічними умовами, які, на його думку, є непередбачуваними, він зобов`язаний повідомити Інженера про такі обставини як тільки це можливо практично здійснити. У даному повідомленні повинні бути описані геологічні умови для того, щоб Інженер мав можливість вивчити їх. Також повинні бути вказані причини, чому підрядник вважає такі геологічні умови непередбачуваними. Підрядник повинен продовжувати виконання робіт з використанням таких необхідних і розумних методів, які доречні для використання в даних геологічних умовах і які відповідають вказівкам Інженера. Якщо вказівка Інженера є зміною, то необхідно керуватися положеннями статті 13 (Зміни і коригування). Якщо і в тій мірі, в якій підрядник зіштовхується з непередбачуваними геологічними умовами, про що повідомлено Інженера, і відбувається затримка чи підрядник несе витрати у зв`язку з такими умовами, то підрядник має право у відповідності із пунктом 20.1 (Претензії підрядника) на: (а) продовження строку в зв`язку з такою затримкою; (б) відшкодування будь-яких таких витрат шляхом додавання до ціни договору. При отриманні такого повідомлення і після проведення обстежень і/або вивчення таких умов Інженер зобов`язаний діяти у відповідності до пункту 3.5 (Прийняття рішень) для погодження чи прийняття рішення відносно: (1) чи були такі умови і, якщо були, то в якій мірі, непередбачуваними, і (2) положень вказаних вище у підпунктах (а), (б), які стосуються даного питання.
6.12. Пунктом 13.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору визначено, що після видачі вказівок чи затвердження зміни Інженер зобов`язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішень) з метою погодження чи визначення необхідних коригувань Ціни договору і графіку платежів. Ці коригування повинні включати розумний прибуток і повинні враховувати пропозицію підрядника (якщо є в наявності) відповідно до пункту 13.2 (Функціонально-вартісний аналіз).
6.13. Якщо інше не передбачене в особливих Умовах: (а) ціна договору являє собою тверду акцептовану ціну договору, яка може коригуватися у відповідності до договору; (б) підрядник зобов`язаний заплатити всі податки, збори та інші платежі, які підлягають оплаті внаслідок взятих ним на себе зобов`язань за договором і ці витрати не є основою для коригування ціни договору, за виключенням випадків, передбачених пунктом 13.7 (Коригування у зв`язку із змінами у законодавстві); (в) будь-які кількісні показники, вказані у будь-якій відомості є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об`єктів, будівництво яких повинно бути виконано підрядником; (г) будь-які кількісні показники і ціни, вказані у будь-якій відомості, використовуються тільки з метою, визначеною у такій відомості, і можуть не підлягати використанню з іншою метою. Якщо оплата виконання будь-якої частини Об`єктів здійснюється у відповідності з поставленою кількістю чи об`ємом виконаної роботи, то вимірювання і оцінка повинні провадитися відповідно до умов, передбачених Особливими Умовами. Ціна договору повинна бути визначена у відповідності з врахуванням коригувань згідно з договором (пункт 14.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору).
6.14. Відповідно до пункту 14.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору по закінченню кожного платіжного періоду, встановленого договором (якщо платіжний період у договорі не визначений, то він буде складати один місяць), підрядник зобов`язаний надати Інженеру звіт в шести екземплярах в погодженій Інженером формі з докладною вказівкою тих сум, на отримання яких, як вважає підрядник, він має право. Звіт повинен супроводжуватися підтверджуючими документами, до складу яких повинен входити звіт про хід виконаних робіт, який передбачено пунктом 4.21 (Звіт про хід виконання робіт). Даний звіт повинен містити наступні суми (якщо такі можуть бути використані), виражені в тих різних валютах, в яких належить оплаті ціна договору, зокрема, будь-які доходи чи витрати, які підлягають оплаті за договором чи іншим чином (включаючи вказані в пункті 20 (Позови, спори і арбітраж).
6.15. Пунктом 14.6 Тому ІІ.і Загальні умови договору встановлено, що Інженер протягом 28 днів після отримання звіту і підтверджуючої документації надає замовнику проміжний платіжний сертифікат із зазначенням суми, яку Інженер справедливо вважає такою, що підлягає оплаті, з підтверджуючими документами.
6.16. Згідно з пунктом 14.7 Тому ІІ.і Загальні умови договору замовник зобов`язаний виплатити суму, завірену в кожному проміжному сертифікаті протягом 56 днів після отримання Інженером звіту та підтверджуючої документації від підрядника.
6.17. Відповідно до пункту 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 56 днів після отримання Свідоцтва про виконання договору підрядник зобов`язаний надати Інженеру проект остаточного фінансового звіту в шести екземплярах з документами на підтвердження, в яких у схваленій Інженером формі повинні бути надані детальні відомості про, зокрема, будь-які додаткові суми, які, як вважає підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.
6.18. У відповідності до пункту 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 28 днів після отримання Остаточного звіту і письмового повідомлення у відповідності до пункту 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пункту 14.12 (Виконання зобов`язань), Інженер зобов`язаний надати замовнику остаточний платіжний сертифікат, в якому зазначається: (а) остаточна сума, яка підлягає оплаті; (б) після віднесення на рахунок замовника всіх раніше сплачених замовником сум і всіх сум, на отримання яких замовник має право, баланс, якщо такий є та підлягає оплаті замовником підряднику чи підрядником замовнику (в залежності від ситуації). Якщо підрядник не звернувся за остаточним платіжним сертифікатом у відповідності з пунктом 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пунктом 14.12 (Виконання зобов`язань), то Інженер повинен звернутися до підрядника з проханням зробити це. Якщо підрядник протягом 28 днів після цього не звернувся з такою заявою, Інженер зобов`язаний видати остаточний платіжний сертифікат на суму, яку він справедливо вважає такою, що підлягає оплаті.
6.19. Згідно з пунктом 17.6 Тому ІІ.і Загальні умови договору жодна із сторін не несе відповідальності перед іншою стороною за втрату будь-якого прибутку і будь-якого договору, або за будь-які опосередковані витрати або опосередковані збитки, з якими може зіткнутися і які може понести інша сторона у зв`язку з договором за виключенням випадків, передбачених пунктом 16.4 (Оплата після розірвання договору) і пунктом 17.1 (Гарантії захисту).
6.20. Положеннями пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору передбачено, що якщо підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв`язку із виконанням договору, то підрядник зобов`язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а замовник звільняється від будь-яких зобов`язань у зв`язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого підрядником і схваленого Інженером, підрядник зобов`язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) підрядник зобов`язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) підрядник зобов`язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов`язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов`язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.
6.21. Відповідно до пункту 1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови договору документи, які складають договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення договору встановлюється наступна пріоритетність документів:
- Протокол передконтрактних переговорів;
- Договір підряду;
- Повідомлення про прийняття оферти;
- Оферта;
- Особливі умови договору;
- Загальні умови договору;
- Вимоги замовника;
- Відомості;
- Пропозиція замовника і будь-які інші документі, які становлять частину Договору.
6.22. Згідно зі статтею 3 Тому ІІ.іі Особливі умови договору сторони домовились доповнити наступним в кінці існуючого тексту підпункту 3.1 "Обов`язки і повноваження Інженера" наступне: Інженер повинен отримати окреме підтвердження замовника до прийняття будь-яких дій у відповідності до цих Умов: пункт 8.4 Продовження строку завершення робіт; пункт 13.1 Право на внесення змін; пункт 13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки); пункт 13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення); пункт 20.1 Претензії підрядника.
6.23. Додатковою угодою від 39.08.2015 №10 до договору сторонами був доповнений пункт 14.1 (Ціна договору), зокрема: "Ціна договору представляє собою акцептовану ціну договору, яка складається з комбінації паушальних сум і сум, розрахованих на основі одиничних розцінок і розрахункових об`ємів робіт, як це вказано в Шкалі цін і коригується, як це описано в цій додатковій угоді".
6.24. 18.01.2016 між сторонами укладено додаткову угоду № 12, якою, зокрема, змінено реквізити замовника.
6.25. У зв`язку із порушенням відповідачем умов вказаного договору, Господарський суд міста Києва рішенням від 27.07.2018 у справі № 910/7116/17, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 та постановою Верховного Суду від 16.01.2019, стягнув з АТ "Укрзалізниця" на користь ПрАТ "Інтербудмонтаж" додаткові витрати за договором в сумі 12 397 544,06 євро.
6.26. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.07.2018, постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 та постановою Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 910/7116/17 встановлені наступні обставини виникнення заборгованості відповідача перед позивачем за вищевказаним договором підряду:
- під час виконання робіт позивач встановив суттєве погіршення геологічних умов, про що повідомив Інженера листом від 15.02.2012 № 03/64 в порядку пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, в якому вказав, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об`ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного та вторинного кріплення тунелю, в зв`язку з чим позивач вимагав компенсації додаткових витрат та продовження строку завершення робіт. Позивач також попросив Інженера продовжити термін, передбачений договором, для подання претензії з метою підготовки підтверджуючих матеріалів;
- у відповідь Інженер, діючи від імені відповідача, 27.02.2012 повідомив позивача, що, висновки є попередніми, робоча документація не затверджена, тому в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об`єму робіт позивач повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року;
- 01.03.2013 позивач направив Інженеру та відповідачеві листа № 03/88, в якому повідомив, що у зв`язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об`єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю, що збільшить вартість робіт за договором, у відповідь на який Інженер, діючи від імені відповідача, у листі №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013 запропонував повернутися до питання збільшення об`єму робіт та ціни договору після остаточного затвердження Проектної документації.