Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 761/11874/17
провадження № 51- 2247 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Анісімова Г. М., Іваненка І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Мінтенка Ю. В.,
прокурора Костюка О. С.,
захисника Федорова О. С.,
захисника Поповченка Т. І.
у режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Федорова О. С., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100001686, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Партизанськ, Приморського краю, Російської Федерації, не одруженого, має неповнолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, не судимого в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК,
ОСОБА_2 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Химки, Московської області, Російської Федерації, має неповнолітню дитину 2003 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого, останнього разу 8 червня 2015 року вироком Бородянського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.187 КК.
Вирок та ухвала щодо ОСОБА_2 в касаційному порядку не оскаржується.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 5 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визначено рахувати з 11 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_2 та ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено тримання під вартою.
Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 змінено.
Виключено з вироку, посилання як на докази протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-R Arena та відеозапис компакт - диску DVD-R Arena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, як недопустимі докази.
Зараховано ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 20 січня 2020 року, включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_2 11 лютого 2017 року, близько 3 год, знаходячись у приміщенні хостелу за адресою: АДРЕСА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно, повторно викрав мобільний телефон "Huawei", який належав потерпілій ОСОБА_3, завдавши останній матеріальну шкоду в розмірі 2 498 грн 17 коп.
Крім цього, ОСОБА_2 11 лютого 2017 року, в нічний час, перебуваючи спільно з ОСОБА_1, будучи у стані алкогольного сп`яніння, на площі Перемоги, 2, в м. Києві, маючи злочинний умисел, спрямований на здійснення спільного з ОСОБА_1 нападу на потерпілого ОСОБА_4 з погрозою застосування пневматичного газобалонного пістолету марки "ASG" з маркуванням "CZ75 P- 07" з метою заволодіння майном останнього та вступивши між собою в спільну злочинну змову, спрямовану на вчинення злочину проти власності із використанням зброї, підійшли до потерпілого ОСОБА_4 та, представившись представниками добровольчого батальйону, попросили останнього пройти в указаному ними напрямку для перевірки документів, на що ОСОБА_4 погодився.
ОСОБА_2 , діючи спільно з ОСОБА_1, 11 лютого 2017 року, близько 4 год поблизу житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 3/7 , здійснили напад на потерпілого ОСОБА_4 з метою заволодіння його майном, застосовуючи насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, завдаючи удари руками останньому в різні частини тіла, ОСОБА_2 здійснив два постріли у голову потерпілого з пневматичного газобалонного пістолету марки "ASG" з маркуванням "CZ75 P-07", після чого дістав з одягу потерпілого ОСОБА_4 мобільний телефон марки "Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2, завдавши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 314 грн 75 коп, однак був затриманий працівниками патрульної поліції при спробі втекти.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник посилається на порушення судами попередніх інстанцій вимог ч. 4 ст. 95 КПК при оцінці показань потерпілого ОСОБА_4, наданих у судовому засіданні.
Зазначає про порушення права на захист засудженого ОСОБА_1 та порушення стандарту доведення винуватості особи поза розумним сумнівом.
Захисник вважає, що протокол пред`явлення для впізнання засудженого ОСОБА_1 є недопустимим доказом, оскільки в ході проведення зазначеної слідчої дії був відсутній захисник, таким чином, було порушено право на захист останнього.
Суд першої інстанції, на думку захисника, не надав оцінки сукупності показань засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_4 з мотивів, що ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються доказами.
Зазначає, що, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував його показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, наданими, на думку захисника, з чужих слів.
На думку захисника, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК за умов непроведення судово - медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.
Суд першої та апеляційної інстанції, на думку захисника, не дотримались стандарту доведення поза розумним сумнівом, оскільки за відсутності сукупності доказів, що підтверджують версію сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_1 розбою, визнали ці обставини доведеними за наявності істотних сумнівів і суперечностей у версії обвинувачення.
Захисник вважає, що фактично змінивши сукупність доказів, покладених в основу обвинувального вироку судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував залишення вироку без змін.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено належні та достатні мотиви та підстави її постановлення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Костюк О. С. не підтримав касаційну скаргу захисника, просив відмовити у її задоволенні.
Захисник Федоров О. С. та засуджений ОСОБА_1 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Захисник Поповченко Т. І. просив задовольнити подану касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК ґрунтуються на даних, що містяться в
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке,що готується від 11 лютого 2017 року, з якого вбачається що 11 лютого 2017 року, о 8 годині, ОСОБА_4, будучи попередженим про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, звернувся до слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві з заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, вказуючи,що 11 лютого 2017 року, о 4 години 00 хвилин, двоє невідомих чоловіків, за адресою : м. Київ, вул. Дмитрівська, 3/7, за попередньою змовою групою осіб, вчинили відносно нього розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я та заволоділи його мобільним телефоном марки "Нокіа Х202", при цьому погрожували предметом, схожим на пістолет. Заява зареєстрована в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події 11 лютого 2017 року, за №10239;
- протоколі огляду місця події від 11 лютого 2017 року, фототаблицею до протокола огляду місця події, згідно до якого слідчим, в присутності двох понятих, а також ОСОБА_4, ОСОБА_2, оглянута ділянка місцевості, розміром 3 на 3 метра, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Дмитрівська,3/7,на якій присутні два чоловіки, один з яких ОСОБА_2, який одягнений в камуфляжні штани, на ногах берці коричневого кольору; біля ніг ОСОБА_2, на землі, лежить предмет чорного кольору, схожий на пістолет, який за твердженням ОСОБА_8 є пневматичним пістолетом калібру 4,5 мм, який він купив через "Нову пошту" в Миколаївській області для самозахисту цивільної дружини; також біля ніг ОСОБА_2, виявлено мобільний телефон чорного кольору моделі " Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2,відносно якого ОСОБА_8 повідомив, що це мобільний телефон, який забрав у невідомого чоловіка його знайомий за прізвищем ОСОБА_1 . Інший чоловік, що знаходився на місці події представився ОСОБА_4, який пояснив, що 11 лютого 2017 року, приблизно о 4 годині, у дворах за адресою: пр. Перемоги, 2, в м. Києві, до нього підійшли двоє чоловіків, один з яких був одягнений в камуфльовані штани, які представилися бійцями батальйону "Айдар" та стали вимагати від нього надати документи, в наказовій формі вимагали пройти до їх штабу для перевірки документів. Біля будинку №3/7 по вул .Дмитрівській, у м. Києві, чоловік, одягнений у камуфляжні штани наказав йому йти до арки. Зайшовши до арки чоловік, який був одягнений в камуфляжні штани із застосуванням сили положив ОСОБА_4 на землю, після чого вдвох стали наносити ОСОБА_4 удари, дістали з кишень особисті речі. Один з чоловіків здійснив постріл з пневматичного пістолету в область голови ОСОБА_4 . ОСОБА_4 почав чинити опір чоловікам, відразу через хвилину за вказаною адресою прибули патрульні поліцейські та затримали одного з нападників. В ході огляду ОСОБА_4 вказав на мобільний телефон, який лежав на землі, біля ніг ОСОБА_8 та повідомив, що даний телефон марки "Нокіа Х202" належить йому та саме цим мобільним телефоном заволоділи два зазначених чоловіка в ході вчинення відносно нього розбійного нападу.