ПОСТАНОВА
Іменем України
29 жовтня 2020 року
Київ
справа №640/6742/19
адміністративне провадження №К/9901/4772/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Управління державної охорони України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.10.2019 (головуючий суддя - В.А. Донець)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020 (головуючий суддя - Я.М. Собків, судді - Г.В. Земляна, Л.О. Костюк)
у справі № 640/6742/19
за позовом ОСОБА_1
до Управління державної охорони України
про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління державної охорони України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:
- визнати протиправними дії атестаційної комісії Управління Державної охорони України з проведення атестації ОСОБА_1 та підготовки відповідних висновків і рекомендацій від 06.03.2018 за результатами такої атестації;
- визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії Управління Державної охорони України від 06.03.2018 щодо неукладення нового контракту про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України з ОСОБА_1 та про звільнення його з займаної посади у зв`язку з закінченням строку дії контракту;
- зобов`язати Управління Державної охорони України в особі начальника Управління Державної охорони України прийняти та розглянути письмовий рапорт полковника ОСОБА_1 про укладення нового контракту;
- зобов`язати Управління Державної охорони України підготувати атестацію ОСОБА_1, з урахуванням його письмового рапорту з проханням укласти новий контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України та з урахуванням усіх інших обставин, що мають значення при прийнятті відповідного рішення;
- зобов`язати Управління Державної охорони України прийняти рішення про укладення нового контракту про проходження військової служби в Управлінні Державної охорони України з ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту);
- поновити ОСОБА_1 на займаній посаді, включивши його до списків особового складу Управління державної охорони України, з дати звільнення;
- стягнути з Управління державної охорони України суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2019 по 24.05.2019 у розмірі 27 246,84 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що висновки та рішення атестаційної комісії відповідача є безпідставними, необ`єктивними та необґрунтованими, оскільки нез`явлення позивача на атестаційну комісію та/або неповідомлення відповідачем про своє бажання укласти новий контракт за 2 місяці до закінчення дії контракту (приймаючи до уваги стан здоров`я позивача та перебування його на лікарняному), не є обґрунтованими підставами з огляду на які може бути прийняте рішення про недоцільність проходження військової служби позивачем. Наказ про звільнення позивач вважає протиправним та таким, що прийнятий на підставі незаконних дій та рішень атестаційної комісії відповідача, що грубо порушує права позивача на працю.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.10.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск про звільнення з військової служби згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) ОСОБА_1 - офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, з 06.05.2019. Зобов`язано Управління державної охорони України повторно розглянути письмовий рапорт ОСОБА_1 від 12.04.2019 (зареєстрованого в Управлінні державної охорони України 23.04.2019) з урахуванням висновків суду. Стягнуто з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2019 по 02.10.2019 в розмірі 178 668, 00 грн., з якого Управлінням державної охорони України мають бути відраховані податки, обов`язкові платежі. У задоволенні решти позову відмовлено.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про недотримання відповідачем процедури атестування позивача, оскільки не надано доказів повідомлення позивача про строки проведення атестування, ознайомлення з атестацією за три місяці до проведення атестування, яка містить недоліки щодо характеристики військовослужбовця, що не дало змогу позивачу висловити незгоду або усунути такі недоліки, проведення бесіди. Крім того, суди дійшли висновку, що рапорт про укладення нового контракту подано позивачем з недотриманням чотиримісячного строку, встановленого для подання військовослужбовцем відповідного рапорту, а також з порушенням двомісячного строку до закінчення строку чинного контракту, не пізніше якого мав бути укладений новий контракт, проте визнали перебування позивача на стаціонарному лікуванні обставиною, яка об`єктивно перешкодила позивачу реалізувати право на подання рапорту для укладення нового контракту.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанції норм матеріального права, просить рішення судів скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує про помилковість висновку судів попередніх інстанцій, що неподання рапорту за чотири місяці до закінчення чинного контракту не може слугувати підставою для неукладення нового контракту, оскільки законодавством визначено обов`язковість дотримання встановлених строків на подання рапорту про продовження військової служби. Зазначає, що укладення контракту є лише правом відповідача, а не його обов`язком.
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити повністю, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Верховного Суду від 25.03.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління державної охорони України.
9. Ухвалою Верховного Суду від 28.10.2020 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
10. Між ОСОБА_1 та Управлінням Державної охорони України укладено контракт від 05.05.2014 про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України строком на п`ять років з 05.05.2014 до 05.05.2019.
11. Наказом Управління державної охорони України від 05.05.2014 №108-ос прийнято на військову службу в Управління державної охорони полковника запасу Служби безпеки України ОСОБА_1, який уклав контракт про проходження військової служби строком на 5 років та призначено його директором Департаменту оперативного забезпечення охорони.
12. Наказом Управління державної охорони України від 14.01.2019 №33-ос на підставі рапорту полковнику ОСОБА_1 надано щорічну основну відпустку за 2019 рік тривалістю 45 днів, з 14.01.2019 по 01.03.2019 та дозвіл на виїзд до країн Європейського Союзу.
13. Наказом Управління державної охорони України від 22.02.2019 №113-ос/дск призначено полковника ОСОБА_1 офіцером з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення, із збереженням доступу до секретної інформації та припиненням виплати надбавки за службу в умовах режимних обмежень.
14. Відповідно до листка непрацездатності серії АДХ №505789 ОСОБА_1 з 25.02.2019 по 06.03.2019 перебував на стаціонарному лікуванні.
15. Згідно з довідками Центральної поліклініки ВМУ Служби безпеки України: від 25.02.2019 ОСОБА_1 з 25.02.2019 по 06.03.2019 звільнений від виконання обов`язків військової служби; від 07.03.2019 ОСОБА_1 з 07.03.2019 по 15.04.2019 звільнений від виконання обов`язків військової служби.
16. Директор ДРОС Управління державної охорони України звернувся з рапортом від 27.02.2019 до начальника Управління державної охорони України Гегеля В.В. щодо розгляду питання подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 в Управлінні державної охорони України атестаційною комісією в зв`язку із закінченням 05.05.2019 строку контракту.
17. Листами від 04.03.2019 №2/6-189 та №2/6-196 Управління державної охорони України повідомляло ОСОБА_1, що 06.03.2019 об 11:00 год. заплановано розпочати проведення засідання атестаційної комісії, де планується розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в Управлінні державної охорони України у зв`язку з закінченням строку контракту.
18. Згідно атестаційного листа від 05.03.2019, складеного за період з квітня 2014 року по березень 2019 року, у зв`язку з закінченням строку контракту полковника ОСОБА_1 пропонується 05.05.2019 звільнити з військової служби в Управлінні державної охорони України в запас Служби безпеки України згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту).
19. Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, враховуючи тимчасову непрацездатність полковника ОСОБА_1, відсутність рапорта на укладення нового контракту та закінчення двомісячного терміну, до якого сторони зобов`язані повідомити одна одну про намір укладення нового контракту, враховуючи що ОСОБА_1 неодноразово поштовим та телефонним зв`язком запрошувався на засідання атестаційної комісії, членами атестаційної комісії прийнято рішення, як виняток, розглянути атестацію полковника ОСОБА_1 без його присутності.
20. Відповідно до протоколу №1 засідання атестаційної комісії Управління державної охорони України від 06.03.2019, враховуючи відсутність рапорта на укладення нового контракту, комісія одноголосно вирішила клопотати перед начальником Управління не укладати з полковником ОСОБА_1 новий контракт про проходження військової служби в Управлінні державної служби України та звільнити його з військової служби в зв`язку з закінченням строку контракту.
21. Позивач звернувся з рапортом від 12.04.2019 до начальника Управління державної охорони України, в якому просив укласти контракт про проходження військової служби.
22. Відповідно до службової записки заступника директора департаменту - начальника 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України від 16.04.2019 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою офіцера з особливих доручень 1 категорії 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України з 16.04.2019.
23. Службовою запискою від 26.04.2019 директор ДМТЗ Управління державної охорони України повідомив т.в.п директора ДРОС Управління державної охорони України, що приблизно об 11:00 год. 17.04.2019 полковник ОСОБА_1 зателефонував заступнику директора Департаменту - начальнику 3 Служби ДМТЗ Управління державної охорони України полковнику ОСОБА_2 на мобільний телефон та повідомив, що не має змоги прибути до ДРОС Управління державної охорони України у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
24. Наказом Управління державної охорони України від 05.05.2019 №267-ос/дск звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України згідно з підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) полковника ОСОБА_1 офіцера з особливих доручень І категорії 3 Служби Департаменту матеріально-технічного забезпечення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
27. Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта).
28. До видів військової служби віднесено військову службу за контрактом осіб офіцерського складу (абзац сьомий частини сьомої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").
29. Статтею 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, відповідно до частини другої якої передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (частина друга).