ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 826/15770/17
адміністративне провадження № К/9901/56401/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Мацедонська В.Е.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Державної казначейської служби України до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології", Приватного акціонерного товариства "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс", про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2018 року (головуючий суддя - Скочок Т.О.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року (головуючий суддя - Ісаєнко Ю.А., судді - Земляна Г.В., Мельничук В.П.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У грудні 2017 року Державна казначейська служба України (далі - ДКС України) звернулася до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15 листопада 2017 року № 8037-р/пк-пз.
2. Позов обґрунтовано тим, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів - Приватного акціонерного товариства "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" (далі - ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс") умовам тендерної документації ДКС України є помилковими, тому оскаржуване рішення прийнято з порушенням принципів неупередженості та розсудливості. Посилаючись на те, що документи переможця торгів повністю відповідають кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовника та вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) щодо умов проведення публічних закупівель, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. У жовтні 2017 року до Антимонопольного комітету України надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" (далі - ТОВ "НВП "Інформаційні технології") від 25 жовтня 2017 року № UA-2017-09-04-000537-с.с1 про порушення ДКС України порядку проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "ProZorro.gov.ua", оголошення за №-2017-09-04-000537-с "ДК 021:2015:72260000-5 - Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням. Впровадження централізованої системи електронного документообігу".
4. За результатами перевірки цієї скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15 листопада 2017 року прийнято рішення № 8037-р/пк-пз, яким ДКС України зобов`язано скасувати рішення про визнання ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" переможцем процедури закупівлі.
5. Підставою прийняття такого рішення стало те, що в ході проведення перевірки за фактами, викладеними у скарзі ТОВ "НВП "Інформаційні технології", відповідачем виявлено, що частина наданих ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" документів не відповідають вимогам тендерної документації замовника - ДКС України. Так, відповідно до додатку 1 документації, для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів" учасник повинен був надати заповнену довідку у формі, викладеній у таблиці 3 додатку 5 документації, у якій необхідно було зазначити перелік виконаних підприємством аналогічних договорів/договору та довідкову інформацію щодо замовників таких послуг. Проте, у наданій ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс", довідці про виконання аналогічних договорів, що виконувалися підприємством, відсутня інформація щодо адрес замовників. Відповідно до пункту 5.5 додатку 2 тендерної документації, базове ліцензійне програмне забезпечення СЕД повинно мати чинний експертний висновок, зареєстрований в Держспецзв`язку України, який засвідчує рівень гарантій Г2 коректності реалізації функціонального профілю безпеки, що повинно забезпечувати захист відкритої конфіденційної та службової інформації від несанкціонованого доступу (НСД) у складі ІТС класу " 2" або класу " 3", відповідно до вимог НД ТЗІ 2.5-005-99. Відповідність пропозиції учасника цій вимозі підтверджується шляхом надання у складі тендерної пропозиції копії сертифікату чинного експертного висновку Держспецзв`язку України та шляхом надання витягу з цього експертного висновку, який засвідчує реалізацію зазначеної вимоги та містить інформацію про відповідний профіль функціональних послуг безпеки інформації. Відповідно до пунктів 5.5, 5.6 додатку 2 тендерної документації, клієнтське програмне забезпечення мобільних пристроїв повинно мати у своєму складі інтегровані криптографічні програмні засоби, які забезпечують застосування ЕЦП та шифрування інформації і які мають відповідні чинні позитивні експертні висновки Держспецзв`язку України. Відповідність пропозиції учасника цій вимозі підтверджується шляхом надання копії сертифікату чинного експертного висновку Держспецзв`язку України та криптографічних програмних засобів, що використовуються у клієнтському програмному забезпеченні системи електронного документообігу (далі - СЕД) для мобільних пристроїв. Однак, у складі пропозиції ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" були лише відповідні експертні висновки та витяги з них. Копії сертифікатів чинних експертних висновків Держспецзв`язку та витягів з них, у документах переможця торгів відсутні. У порушення вимог пункту 2.2 розділу 2 додатку 2 тендерної документації, у пропозиції ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" також відсутні документи, що підтверджують відповідність СЕД вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 року №736 "Про затвердження Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших носіїв інформації, що місять службову інформацію" (далі - постанова КМУ №736).
6. Не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України, ДКС України звернулася до суду за захистом порушеного права.
7. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Антимонопольного комітету України, прийнятого за результатами розгляду скарги, яким замовника зобов`язано скасувати рішення щодо визначення переможця публічних торгів.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15 листопада 2017 року №8037-р/пк-пз. Вирішено питання розподілу судових витрат.
9. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що твердження, покладені в основу оскаржуваного рішення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду справи, а тому оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України від 15 листопада 2017 року №8037-р/пк-пз є протиправним і необґрунтованим.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
10. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про відмову у позові.
11. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону №922-VIII, якими урегульоване питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовника, недотримання яких є підставою для відхилення такої пропозиції.
12. Так, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах отриманої за скаргою інформації, відповідно до положень статті 18 Закону №922-VIII. Однак, під час розгляду справи суди безпідставно відхилили доводи відповідача про те, що виявлені під час проведення перевірки недоліки у документах ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" є підставою для скасування рішення про визнання його переможцем, оскільки виявлені порушення не можна вважати формальними (несуттєвими) помилками у розумінні положень статті 22 Закону №922-VIII.
13. Крім того, під час вирішення спору, суди неправильно застосували положення Закону України "Про державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України", оскільки відсутність у документах учасника копії сертифікату чинного експертного висновку Держспецзв`язку України та витягу з нього, свідчить про невиконання учасником торгів умов тендерної документації. Водночас, наявні у пропозиції ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" документи стосуються нормативного документу НД ТЗІ 2.5-004-99. Натомість за умовами тендерної документації ДКС України від учасника торгів вимагалося надати документи, що відповідають іншому нормативному документу - НД ТЗІ 2.5-005-99. Суди не надали належної правової оцінки доводам відповідача про те, що НД ТЗІ 2.5-004-99 та НД ТЗІ 2.5-005-99 є різними нормативними документами у системі технічного захисту інформації.
14. Висновки судів щодо безпідставності застосування постанови КМУ №736 є необґрунтованими, оскільки її виконання учасниками торгів передбачено умовами тендерної документації ДКС України.
15. Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясувано обставин справи та безпідставно відхилено доводи відповідача щодо порушення замовником принципів здійснення закупівель, установлених статтею 3 Закону №922-VIII, зокрема щодо недискрімінації учасників, що мало місце під час проведення зазначених торгів.
16. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 вересня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України.
17. У відзивах на касаційну скаргу ДКС України та ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" просять залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін, оскільки перевіряючи обставини справи суди повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосували норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Позивач та третя особа зазначають, що виявлені перевіркою недоліки у пропозиції переможця торгів є надуманими та формальними, оскільки надані ПрАТ "Центр комп`ютерних технологій "Інфоплюс" документи повністю відповідають умовам тендерної документації та містили всі необхідні відомості щодо предмета закупівлі. Так, у пропозиції переможця торгів є додані до сканованих копій чинних експертних висновків, витяги, що містять посилання у тому числі і на нормативний документ НД ТЗІ 2.5-005-99, що є достатнім для прийняття рішення про відповідність тендерної документації учасника торгів вимогам тендеру і спростовує висновки колегії Антимонопольного комітету України про відсутність такої інформації. Одночасно ДКС України зазначило, що висновки Антимонопольного комітету України щодо дискримінації учасників торгів не відповідають дійсності, оскільки перевіряючи доводи скарги, відповідач не аналізував зміст тендерних пропозицій інших учасників закупівлі і не порівнював ці пропозиції із пропозицією переможця.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
18. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Завдання та основні засади адміністративного судочинства визначені статтею 2 КАС України, відповідно до частини другої якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Закону №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
21. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII органом оскарження є Антимонопольний комітет України (пункт 14); переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 15); тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (пункт 28); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29); тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30).
22. Відповідно до частин першої - другої статті 1 Закону України 26 листопада 1993 року №3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
23. Повноваження Антимонопольного комітету України визначені статтею 7 Закону №3659-XII відповідно до частини першої якої, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.