ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 640/7879/19
адміністративне провадження № К/9901/19061/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Калашнікової О. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/7879/19
за позовом ОСОБА_1
до Кабінету Міністрів України, Міністерства охорони здоров`я України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, - Міністерство освіти і науки України
про визнання нормативно-правового акта протиправним, бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого судді Чудак О. М., суддів Пащенка К. С., Шейко Т. І.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді: Бужак Н. П., суддів Костюк Л. О., Кобаля М. І.,
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У травні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - відповідач-1, КМУ), Міністерства охорони здоров`я України (відповідач - 2, МОЗ України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів,- Міністерство освіти і науки України (далі - третя особа, МОН України), в якому просила:
1.1. визнати протиправним Додаток № 8 "Норми заміни продуктів за енергоцінністю" до постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" від 22 листопада 2004 року № 1591 в частині відсутності замінників молочних та глютеновмісних продуктів;
1.2. зобов`язати Кабінет Міністрів України внести зміни до Додатку №8 до постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" в частині встановлення продуктів-замінників для молочних та глютеновмісних продуктів;
1.3. визнати бездіяльність Міністерства охорони здоров`я України щодо не розроблення дієтичного харчування для дітей з непереносимістю глютену та лактози та не розроблення змін до норм харчування для дітей у дошкільних навчальних закладах, - протиправною;
1.4. зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України розробити дієтичне харчування для дітей з непереносимістю глютену та відповідні зміни до норм харчування для дітей у дошкільних навчальних закладах, встановлених постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" та Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України, Міністерства охорони здоров`я України 17 квітня 2006 року №298/227, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05 травня 2006 року за №523/12397.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно зі статтею 3 Закону України "Про дитяче харчування" від 14 вересня 2006 року №142-V (далі - Закон №142-V) Держава гарантує дитині право на охорону здоров`я та сприяє створенню безпечних умов для життя і здорового розвитку дитини, у тому числі раціонального харчування. Держава забезпечує створення соціально-економічних умов, за яких можливо задовольнити потреби кожної дитини у високоякісному та безпечному харчуванні на достатньому рівні.
3. Водночас, за твердженням позивача, нормами заміни продуктів за енергоцінністю, що наведені у Додатку №8 "Норми заміни продуктів за енергоцінністю" до постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" від 22 листопада 2004 року №1591 (далі - Постанова № 1591) не передбачено замінників молочних та глютеновмісних продуктів.
4. Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, передбачено дієтичне харчування, що передбачає зміну технології приготування страв (готуються тушковані, варені, протерті страви). Для дітей диспансерної групи найбільш прийнятною дієтою є дієта №5, що може бути використана як основа для дієт №7 (з обмеженням солі) і №8. Проте вказані дієти не розроблені для дітей з непереносимістю лактози та глютену та містять молочні і глютеновмісні продукти. Окрема дієта для дітей, які не переносять лактозу та/або глютен, - відсутня.
5. Поряд із цим, законодавством не передбачено інструкції для персоналу садочку щодо контролю за обмеженням надання дитині продуктів, що містять лактозу або глютен, а дитина дошкільного віку самостійно не вміє відрізняти продукти за їх вмістом. Відповідно у випадку наявності в дитини непереносимості глютену чи лактози, неналежне харчування в садочку може становити значну загрозу для здоров`я дитини.
6. Отже, позивач вважає, що затверджені Постановою № 1591 норми харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, та нерозроблення дієти Міністерством охорони здоров`я України та відповідних змін до законодавчих актів є незаконними, а саме такими, що дискримінують дітей за станом здоров`я.
7. Посилаючись на положення Конституції України про рівність громадян та положення Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" від 06 вересня 2012 року №5207-VI (далі - Закон №5207-VI), позивач стверджує, що затверджені норми харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку є такими, що дискримінують дітей, які мають лактозну недостатність, непереносимість лактози та глютену за станом здоров`я, не гарантують дитині право на охорону здоров`я та не сприяють створенню безпечних умов для життя і здорового розвитку дитини, у тому числі раціонального харчування.
8. Представники Міністерства охорони здоров`я України проти задоволення позову заперечували, вказуючи на його безпідставність, наголосили, що Положенням про Міністерство охорони здоров`я України визначено, що Міністерство затверджує норми харчування для дітей у дошкільних навчальних закладах, що й зроблено, а не розробляє дієти для осіб з певними видами захворювань. При цьому Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, визначено, що дієтичне харчування дітям призначається лікарем відповідного профілю закладу охорони здоров`я: дітям, які часто і тривало хворіють, мають хронічні захворювання (в період загострення хвороби).
9. Списки дітей на дієтхарчування складаються при відборі дітей на курс протирецидивного лікування і уточнюються лікарем упродовж періоду перебування на дієті; дієтичне харчування передбачає зміну технології приготування страв; при розподілі страв на порції враховується вік дитини і індивідуальні особливості: апетит, стан здоров`я, сприймання продуктів (не сприймає молоко, рибу, полуниці, яйця тощо).
10. Також відповідач-2 акцентує увагу на дискреційності повноважень і указує, що суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищим в ієрархії нормативно-правовим актам.
11. Міністерство охорони здоров`я України також зазначає, що порядок організації харчування дітей здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку", наказу Міністерства охорони здоров`я України / Міністерство освіти і науки України від 01 червня 2005 року №242/329 "Про затвердження Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах", наказу Міністерства охорони здоров`я України від 24.03.2016 №234 "Про затвердження Санітарного регламенту для дошкільних навчальних закладів". За доводами відповідача-2, Інструкція з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, указує на рекомендаційний характер дієтичного харчування для дітей та має застосовуватися з урахуванням особливостей порушень харчування, хвороб дитини, якій призначається дієтичне харчування.
12. Свою позицію Міністерство охорони здоров`я України обґрунтовує також тим, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 січня 2013 року №59 затверджений Уніфікований клінічний протокол медичної допомоги дітям із целіакією. У розділі Б. 2.4 "Лікування" надаються рекомендації щодо харчування та перелік продуктів, які дозволені для вживання хворим з целіакією. Наявність наведеного протоколу, за позицією Міністерства охорони здоров`я України співвідноситься із пунктом другим постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" щодо можливості використання у харчуванні дітей у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку спеціальних харчових продуктів за погодженням із Міністерством охорони здоров`я України.
13. Окрім того, Міністерство охорони здоров`я України звертає увагу на те, що крім згаданих вище норм Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, щодо забезпечення закладами дошкільної освіти дієтичним харчуванням визначено і інші можливості для забезпечення відповідними продуктами харчування батьками своїх дітей (наприклад, пункт 1.10 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах).
14. Представники Кабінету Міністр України проти задоволення позову заперечували та зазначили, що натуральний набір продуктів для харчування дітей дошкільного віку визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти, за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
15. Норми харчування у навчальних закладах Кабінетом Міністрів України затверджено на основі визначеного відповідними центральними органами виконавчої влади набору продуктів для харчування. Представники відповідача-1 зауважили також, що законами України не передбачено обов`язку Кабінету Міністрів України встановлювати в нормах харчування, зокрема в нормах заміни продуктів за енергоцінністю, замінники молочних та глютеновмісних продуктів.
16. Окремо представники просили взяти до уваги те, що Закон України "Про дитяче харчування" не може бути застосовано до спірних правовідносин з огляду на сферу дії Закону, оскільки ОСОБА_2 більше трьох років.
17. Представники відповідача-1 також зазначили, що Додаток №8 "Норми заміни продуктів за енергоцінністю" до Постанови № 1591 не містить жодних дискримінаційних норм, адже передбачає для усіх без винятку суб`єктів норми заміни продуктів найбільш наближеними продуктами-замінниками виключно за енергетичною цінністю, а не за категоріями захворювання окремих осіб.
18. Представники відповідача-1 наголосили на неможливості суду втручатися у здійснення Кабінетом Міністрів України своїх повноважень, оскільки такі повноваження є дискреційними. Поряд із цим, Кабінет Міністрів України висловив позицію, що право позивача не порушене, а в порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення суб`єкта владних повноважень, яке безпосередньо порушує права, свободи чи законні інтереси позивача.
19. Представники третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Міністерства освіти і науки України в судовому засіданні суду першої інстанції погодилися із тим, що норми харчування застарілі, але проти задоволення позову заперечували, підтримавши позицію Міністерства охорони здоров`я України.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
20. ОСОБА_1 є мамою малолітньої дитини ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 22 вересня 2015 року.
21. Згідно з довідкою від 28 лютого 2019 року № 30 ОСОБА_2 відвідує другу молодшу групу № 09 "Метелик" дошкільного навчального закладу № 642 Голосіївського району міста Києва з 16 жовтня 2018 року.
22. Відповідно до Висновку лікарсько - консультативної комісії КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги №2 Дарницького району міста Києва", ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, перебуває на диспансерному обліку з листопада 2015 року з діагнозом - лактазна недостатність. Рекомендовано безлактозну дієту (виключити молочні страви).
23. До матеріалів справи також приєднано Результати досліджень лабораторії "Сінево" від 12 листопада 2015 року, якими підтверджено гомозиготне носійство - не здатність до засвоєння лактози.
24. З причини відсутності відповідного харчування, позивач вимушена не приводити дитину на сніданок, залишати не на повний день, однак все рівно, зокрема, з причини використання молочних продуктів у немолочній продукції (для прикладу - картопляне пюре) дочка позивача має проблеми зі здоров`ям.
ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їхнього ухвалення
25. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року, позовні вимоги задоволено частково.
25.1. Визнано бездіяльність Міністерства охорони здоров`я України щодо невжиття заходів для розроблення норм заміни продуктів за енергоцінністю у дошкільних навчальних закладах для дітей з лактозою недостатністю протиправною.
25.2. Зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України вжити заходів для розроблення норм заміни продуктів за енергоцінністю у дошкільних навчальних закладах для дітей з лактозою недостатністю.
26. Задовольняючи позовні вимоги в частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Інструкція з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах не визначає продуктового набору та видів продуктів і розроблена з урахуванням переліку таких продуктів, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку", а саме у Додатку № 2. Норми заміни продуктів за енергоцінністю згідно з Додатком № 8 до Постанови № 1591 не передбачають можливості заміни продуктів, що містять лактозу.
27. Суди попередніх інстанцій врахували, що вміст лактози у тому чи іншому продукті не змінюється незалежно від технології приготування страви. При цьому судами першої та апеляційної інстанції зазначено, що МОЗ України не вказано який механізм погодження використання у харчуванні дітей у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку спеціальних харчових продуктів, коло суб`єктів, які його ініціюють, тощо.
28. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що компетенція Міністерства охорони здоров`я України у відповідній сфері правового регулювання є домінуючою, розробником відповідного проекту норм заміни продуктів за енергоцінністю Кабінету Міністрів має виступати Міністерство охорони здоров`я України, яке такий проект не розробило, а отже є підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
29. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у доньки позивача не діагностовано целіакію (глютенову ентеропатію), а лише підтверджено лактазну недостатність, що виключає можливість задоволення позовних вимог в частині, що стосується непереносимості глютену та відповідних змін у нормах харчування для дітей у дошкільних навчальних закладах.
30. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним Додатку №8 "Норми заміни продуктів за енергоцінністю" до Постанови № 1591 в частині відсутності замінників молочних та глютеновмісних продуктів та зобов`язання Кабінет Міністрів України внести зміни до Додатку №8 до Постанови № 1591 в частині встановлення продуктів-замінників для молочних та глютеновмісних продуктів, суди виходили з того, що не наявність Додатку №8 "Норми заміни продуктів за енергоцінністю" в його чинній редакції є протиправним, а відсутність нормативного врегулювання харчування у дошкільних навчальних закладах дітей із лактазною недостатністю породжують спірні правовідносини.
31. За позицією судів попередніх інстанцій, нормативна неврегульованість відповідного питання не породжує дискримінацію дітей за станом здоров`я, оскільки жодним чином не звужує права дітей на відвідування дошкільного навчального закладу чи харчування у ньому. Нормативне врегулювання спірного питання навпаки створюватиме особливі умови для дітей, що мають лактазну недостатність, як спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб.
ІV. Касаційне оскарження
32. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивачка подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 03 серпня 2020 року.
33. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 серпня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н. А., Калашнікову О. В.
34. 06 серпня 2020 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення її недоліків шляхом подання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав (підстави), на яких подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 КАС України підстави (підстав) (пункт 4 частини другої статті 330 КАС України), з належним її обґрунтуванням.
35. На виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду позивачем усунуто встановлені судом недоліки шляхом направлення уточненої касаційної скарги.
36. В уточненій касаційній скарзі представником ОСОБА_1 - адвокатом Науменко Ю. В. зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
37. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження заявник касаційної скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 1 Протоколу 12 до Конвенції, статей 3, 24 Конституції України, статті 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" у подібних правовідносинах.
38. Подаючи касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначав, що саме Кабінет Міністрів України, а не МОЗ України затверджує норми харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку. Відсутність замінників молочних продуктів в Додатку № 8 до Постанови № 1591, який затверджено КМУ, є, за доводами позивача, дискримінацією за ознакою "стан здоров`я".
39. У зв`язку із зазначеним позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
40. Касаційна скарга містить клопотання позивача про розгляд справи за участі його представника.
41. Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 640/7879/19.
42. 23 вересня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від представника Кабінету Міністрів України.