ПОСТАНОВА
Іменем України
28 жовтня 2020 року
Київ
справа №640/4170/19
адміністративне провадження №К/9901/35583/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/4170/19
за адміністративним позовом Національного банку України до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" про визнання протиправним та скасування рішення в частині, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року (головуючий суддя Клочкова Н.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року (колегія суддів: головуючий суддя Мельничук В.П., судді Лічевецький І.О., Оксененко О.М.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД", у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року у частині:
- визнання дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлення Національному банку України зобов??язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання, та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, відповідач дійшов хибного висновку про встановлення позивачем у тендерній документації дискримінаційних умов.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Національний банк України під час розгляду скарги відповідачем не підтвердив наявність двох виробників, та їх можливість поставити товар на територію України, а також наявність відповідного ринку щодо зазначеного в скарзі обладнання, а тому висновок Колегії про наявність ознак дискримінації в умовах тендерної документації є правильним, у зв?язку з чим рішення відповідача № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року в частині, що оскаржується в цій справі позивачем, є правомірним.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення цього позову повністю.
3.1. В обґрунтування доводів касаційної скарги вказує, що
3.2. Національний банк України зазначає, що усі зазначені документи, які доводять наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає встановленим технічним вимогам до предмета закупівлі, розміщені в електронній системі закупівель та були в розпорядженні відповідача під час розгляду скарги та у судів при ухваленні оскаржуваних рішень.
3.3. Також, вказує на те, що суди попередніх інстанцій безпідставно проігнорували його доводи про те, що необхідність мінімізації ризиків придбання позивачем неавторизованого чи фальсифікованого обладнання для будівництва ЦОД є достатньою та належною підставою для включення до тендерної документації умови щодо надання документів, засвідчених саме виробниками обладнання.
3.4. Крім того, вважає, що суди під час ухвалення оскаржуваних рішень необґрунтовано підтримали висновки відповідача стосовного того, що за умов визначених в тендерній документації взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які мають договірні стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним стосовно інших суб?єктів господарювання, у тому числі, і стосовно третьої особи.
3.5. При цьому суди не врахували той факт, що третьою особою не доведено неможливість виконання вимоги щодо надання документів, засвідчених виробниками обладнання.
3.6. За цих обставин, на думку позивача, висновки судів щодо дискримінаційності умов тендерної документації про надання документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання є необґрунтованими.
4. Відповідач та третя особа подали відзиви на цю касаційну скаргу, за змістом яких висловили незгоду з викладеними в скарзі доводами та повідомили свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні цього позову, просили судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5. Позивач подав відповідь на відзив відповідача на подану ним касаційну скаргу. У цій відповіді позивач зазначив про невідповідність вказаного відзиву вимогам статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки останній не містить жодного доказу, який би спростовував доводи позивача чи ставив під сумнів законність та обґрунтованість доводів касаційної скарги. Вказує про безпідставне твердження відповідача про доведення останнім своєї правової позиції в цій справі, оскільки ним не спростовано відповідну позицію позивача, а лише процитовано/відтворено зміст його спірного рішення. Крім цього, позивач повторно наголосив на доводах, викладених ним у касаційній скарзі.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6. Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" 16 січня 2019 року через електронну систему закупівель подало скаргу № UA-2018-12-19-005639-с.а1 до органу оскарження щодо порушення Національним Банком України порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно монтажні роботи CPV: 45300000-0", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-12-19-005639-c.
7. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18 січня 2019 року № 561-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду частково.
8. Листом від 18 січня 2019 року № 20-29/07-309-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua) Колегією запропоновано замовнику надати пояснення по суті цієї скарги.
9. Замовник листом від 25 січня 2019 року № 65-0008/4827 надав пояснення по суті скарги засобами електронного зв?язку.
10. Скаржник у поданій скарзі вказав, що в додатку 3 документації та проекті містяться технічні вимоги щодо обладнання, яке має бути встановлено як частина предмету закупівлі, яким відповідає лише продукція конкретного виробника (для кожного розділу один виробник). В зв?язку з викладеним скаржник вважає, що у вказані вимоги мають бути внесені зміни, що дасть змогу скаржнику взяти участь у цій процедурі закупівлі.
11. Скаржник вказав, що стосовно машин охолодження повітря замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише Schneider Electric, водночас скаржник може поставити обладнання виробництва Vertiv, але технічні характеристики, зазначені у пунктах 8, 12, 15, 17, 20, 21 згідно з наведеною скаржником порівняльною таблицею, не дають такої можливості.
12. Стосовно структурованої кабельної системи скаржник зазначав, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише Commscope, втім скаржник може поставити обладнання виробництва HUBER+SUHNER, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником порівняльній таблиці, не дають такої можливості.
13. Стосовно вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише АРС, водночас скаржник може поставити обладнання виробництва АВВ, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
14. Стосовно вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише HITZINGER, однак, скаржник може поставити обладнання виробництва EURO DIESEL, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
15. Стосовно вимоги до дизель-генераторні установки з каталізатором до неї скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише Cummins, втім скаржник може поставити обладнання виробництва FG Wilson, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
16. Замовник у своїх поясненнях, поданих органу оскарження, зазначив, що у листі від 07 лютого 2017 року № 3302-06/3812- 06 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України роз?яснило, що замовник самостійно визначає вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
17. Щодо скарги замовник вказав, що закупівля з виконання робіт "Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7)" здійснюється відповідно до проектної документації.
18. Технічні вимоги до обладнання, яке має використовуватись у ході виконання робіт, застосовані виключно із урахуванням наявної проектної документації, яка розроблена на підставі затвердженого замовником завдання на проектування та змін до нього щодо будівництва основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7), з урахуванням кращих світових рішень в галузі побудови та оснащення інженерною інфраструктурою центру оброблення даних.
19. На підставі затвердженого завдання на проектування з метою визначення розробника проекту Національний банк України провів серед організацій, які мають досвід у реалізації такого проекту, аналіз ринку цін та пропозицій. Переможцем визначена організація, що надала найменшу ціну та запропонувала найкоротший термін виконання проектних робіт.
20. Згаданий проект розроблено кваліфікованою проектною організацією, яка має у своєму штаті двох сертифікованих Uptime Institute спеціалістів (ATD 404, АТD 1633) під керівництвом Головного інженера проекту - ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника серії АР 000833, виданого Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06 червня 2012 року) та за результатами розгляду Державним підприємством "Укрдержекспертиза" проект отримав позитивний експертний висновок. Відповідно до експертного висновку визначено, що проект розроблений відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об?єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення.
21. Замовник стверджував, що обладнання, постачання якого має бути частиною предмета закупівлі, призначене для роботи не як окремої одиниці, а в комплексі з іншою інженерною та будівельною інфраструктурою. Істотна зміна (погіршення) технічних характеристик обладнання, всупереч проектним рішенням, може призвести до погіршення рівня інженерного забезпечення об?єкта, що планується до будівництва, подальшого внесення змін до проекту, а також повторне отримання висновків від Державної експертизи та витрачання незапланованих додаткових державних коштів.
22. Щодо запропонованої скаржником машини охолодження повітря моделі Liebert ЕFС300 Vertiv замовник повідомив, що це обладнання має гірші технічні характеристики, а саме: показник "Максимальна сумарна споживана потужність всіх компонентів холодильної машини при роботі в режимі механічного охолодження", перевищена майже на 40% та складає 113,5 кВт, замість не більше 81 кВт в діапазоні зовнішніх температур від -35°С до +38°С.
23. У разі встановлення запропонованого скаржником обладнання системи холодопостачання не будуть взаємодіяти із іншими інженерними системами ЦОД, інформація про стан холодильних систем не буде надходити до центрального пульту спостереження і диспетчер не зможе оперативно реагувати на аварійні ситуації.
24. За твердженням замовника, є кілька світових виробників обладнання структурованої кабельної системи (крім тих, які вказані у проекті), які повністю задовольняють технічні характеристики щодо кутових патч-панелей, наприклад: Pandiut, QuickNet Path Panel, Reichle & De-Massari, 19" 1U Angled Path Panel, Commscope, NetConnect Path Panel, Ні-D, angled.
25. Для підтвердження еквівалентності (різних виробників) СКС, замовник зазначив, що, принаймні, кілька світових виробників обладнання (крім тих, які вказані у проекті), які повністю задовольняють технічні характеристики щодо підтримки 600 МГц до мідного кабелю Саt.6a, наприклад Reichle & De-Massari, Cable Cat.6A, U/FTP, 650 МНz, Pandiut, ТХ6500™ Premium Category 6 U/UTP Copper Cable.
26. Також, у запропонованому скаржником обладнанні (модель АВВ РowerWave 33), за твердженням замовника, показник "Час зарядки батарей", перевищено у 4,5 рази. Отже, при застосуванні цього обладнання виникають ризики несвоєчасного відновлення роботи ДБЖ внаслідок недозаряду батарей. Отже, скаржник пропонує завідомо гірше обладнання, ніж заплановане в проекті.
27. Замовник надав на розгляд Колегії:
- лист ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ", відповідно до якого ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh технічним характеристикам в Документації Замовника;
- лист ТОВ "Топстрім" від 24 січня 2019 року № 01.1/06-12, яким ТОВ "Топстрім" повідомляє, що є партнером компанії Delta Electronics та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- лист ТОВ "Генератор.ЮА", яким ТОВ "Генератор.ЮА" повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок AKSA, Cummins. FG Wilson, а дизель- генераторна установка виробництва Ferbo відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- лист від 23 січня 2019 року № 7, яким ТОВ "Хайтед Україна" повідомляє, що є партнером компанії Piller Power System, продукція якої відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
28. Також, 05 лютого 2019 року замовник надав на розгляд Колегії:
- лист ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ", відповідно до якого ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh серії Сyber Handler 2, модель СН-S8-DХТ-SH/RН технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- авторизаційний лист компанії Softprom Distribution GmbH, яким остання підтверджує що ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" уповноважено продавати обладнання Stulz Gmbh, здійснювати його установку та сервісне обслуговування на території України;
- лист ТОВ "Топстрім" від 01 лютого 2019 року № 01.1/06-15, яким ТОВ "Топстрім" повідомляє, що є партнером компанії DeltaEnergySystems та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics серії Modulon моделі DPH відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- авторизаційний лист компанії DeltaEnergySystems від 09 лютого 2018 року, яким остання підтверджує повноваження ТОВ "Топстрім" на продаж та сервісне обслуговування обладання;
- лист ТОВ "Генератор.ЮА", яким ТОВ "Генератор.ЮА" повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок Cummins, Himoinsa, FG Wilson, Ferbo, а дизель-генераторна установка виробництва Ferbo АУ 330С-І має технічні характеристики, зазначені в документації замовника, а за деякими параметрами переважає їх;
- авторизаційний лист компанії Ferbo SR, яким остання підтверджує повноваження ТОВ "Генератор.ЮА" на підготовку пропозицій для замовників, представництво компанії на території України та здійснення установки, запуску, ремонту та сервісного обслуговування обладнання;
- лист від 01 лютого 2019 року № 18, яким ТОВ "Хайтед Україна" повідомляє, що є партнером компанії Filler Power System, продукція якої (UBTD+560) відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
29. На засіданні Колегії 01 лютого 2019 року представник замовника зазначив, що надані замовником на розгляд Колегії листи від дистриб?юторів та партнерів виробника є достатнім доказом наявності більше, ніж двох виробників обладнання, вказаного в документації.
30. Представник замовника зазначив, що більшість моделей обладнання, наявного у проекті будівництва, виготовляється на замовлення та адаптується під конкретні вимоги покупця, а готового обладнання з такими характеристиками, як вказані у документації, не існує.
31. На засіданні Колегії 06 лютого 2019 року представник замовника зазначив, що надана замовником інформація про наявність декількох виробників структурованої кабельної системи у сукупності із наданими посиланнями на Інтернет-ресурси є достатньою для підтвердження наявності декількох виробників вказаного обладнання. Представник замовника вказав, що документи на підтвердження наявності декількох виробників структурованої кабельної системи у замовника відсутні.
32. 06 лютого 2019 року на засіданні Колегії представник скаржника зазначив, що надані замовником листи не є листами від виробників та не є технічними документами (паспорт/сертифікат якості тощо), а тому не підтверджують можливість виробників виробити та поставити необхідне обладнання.
33. Крім того, зазначення у вказаних листах формулювань "може бути виготовлено/адаптовано" не підтверджують наявність у вказаних виробників обладнання, яке повністю відповідає вимогам Замовника відповідно до документації.
34. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" зазначив, що, на його думку, замовником не підтверджені належним чином повноваження осіб, які підписали надані замовником листи.
35. У ході розгляду на колегії зазначеного питання відповідачем було встановлено наступне.
36. Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу "Загальні положення" документації назва предмета закупівлі - "Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7). Код ДК 021:2015-45300000-0 "Будівельно-монтажні роботи".
37. Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі, згідно з переліком, наведеним у пункті 6 цього розділу документації).
38. Згідно з пунктом 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
39. Інформація про обсяги робіт, технічні характеристики матеріальних ресурсів та устаткування (обладнання), що входять до складу робіт відображені в локальних кошторисах (додаток 3 документації) та специфікації устаткування (обладнання) (таблиці 1 додатку 3 документації).
40. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
41. Додаток 3 документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
42. Відповідно до додатку 3 документації замовником, серед іншого, закуповуються:
- машина для охолодження повітря EcoFlair ХМ-2, ХМ-3 (або еквівалент) (вимоги до машин для охолодження повітря в таблиці 1.1);
- структурована кабельна система (СКС);
- динамічне ротаційне джерело безперебійного живлення (DRUPS NBDK 1/10 - 600 або еквівалент) (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- джерело безперебійного живлення ДБЖ-1; ДБЖ-2 (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- батарейні шафи до ДБЖ-1 та ДБЖ-2 (вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) дивитись таблиця 1.2);
- стаціонарний дизель-генератор ДГУ (дизель-генераторної установки та обладнання дивитися у файлі "ДГУ (Том 05.2). РDF" та в таблиці 1.4).
43. Таблиця 1.1 додатку 3 Документації містить вимоги до машин для охолодження повітря.
44. Таблиця 1.2 додатку 3 Документації містить вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф.
45. Таблиця 1.3 додатку 3 Документації містить вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ).
46. Таблиця 1.4 додатку 3 Документації містить вимоги до дизель-генераторної установки з каталізатором до неї.
47. З урахуванням викладеного постійно діюча Колегія дійшла висновку, що замовник під час розгляду скарги відповідачем, не надав документального підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам замовника за позиціями обладнання, які вказує скаржник, оскільки надані листи не є документами від виробників обладнання та не підтверджують технічні характеристики обладнання виробника.
48. Крім того, замовником відповідачу не надано документів на підтвердження повноважень ТОВ "Хайтед Україна" надавати інформацію стосовно технічних характеристик обладнання виробництва Piller Power.
49. Також замовник не довів і документально не підтвердив наявність щонайменше двох виробників структурованої кабельної системи, продукція яких відповідає умовам документації.
50. Замовник не спростував інформацію, наведену скаржником, не довів та документально не підтвердив відповідність усім у сукупності вимогам документації продукції щонайменше двох виробників.
51. Отже, Колегія встановила, що виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, які пропонують засоби зв?язку інших виробників, у тому числі скаржника.
52. З цих підстав Колегія дійшла висновку, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
53. Виходячи з вищевикладеного, колегія вирішила, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до документації в цій частині.
54. Скаржник зазначав, що замовником встановлено вимогу, що учасник має надати документи, які видані або засвідчені лише виробником продукції, зокрема:
- листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання;
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для замовника СКС та інші.
55. Скаржник зазначав, що може надати відповідні документи та засвідчити необхідні документи дилерами/дистриб?юторами/представниками/ авторизованими представниками виробників/авторизованими партнерами/сертифікованими дистриб?юторами видані скаржнику та/або його субпідрядникам. Отже, за твердженням скаржника, зазначені вимоги є дискримінаційними по відношенню до нього та мають бути змінені.
56. Замовник у своїх поясненнях зазначав, що з метою унеможливлення ввезення неавторизованого обладнання, обладнання, яке не має підтримки від виробника, або обладнання, що ввезено незаконним шляхом Національний банк України встановив вимогу до учасників щодо засвідчення документів, що вимагаються тендерною документацією, лише виробником обладнання.
57. Зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, дана вимога була об?єктивно зумовлена та встановлена замовником з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, його технічні характеристики, пусконалагоджувальні роботи (монтаж, інсталяції тощо), строки гарантійного (сервісного, технічного) обслуговування/підтримки виключно від його виробників, за його згоди та/або його погодження.
58. Отримання подібних листів від дилерів/дистриб?юторів представниками/ авторизованим представниками виробників/авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб?юторами може призвести про викривлення відомостей про обладнання, неузгодженості з виробниками термінів гарантійного обслуговування обладнання, або навмисного надання неправдивої інформації про характеристики обладнання, параметри його роботи, гарантійні терміни, тощо.
59. Замовник вважає, що у разі офіційних відносин виробника обладнання з їх дилерами/дистриб?юторами/представниками/авторизованим представниками виробників/ авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб?юторами засвідчення документів виробником для подальшого подання пропозиції не є дискримінаційною вимогою.
60. Крім того, замовник не вважає вимоги документації на закупівлю дискримінаційними стосовно учасників та впевнений в можливості їх виконання, шляхом ескалації питання отримання вищезгаданих листів від виробників через його дилерів/дистриб?юторів/представників/тощо або вирішення питань з отримання подібних документів з виробниками обладнання особисто, а вимоги, які зазначені скаржником, повинні бути відхилені.
61. 04 лютого 2019 року на засіданні Колегії представник замовника зазначив, що замовником вимагаються документи саме від виробників обладнання з метою запобігання можливим фальсифікаціям з боку дилерів чи дистриб?юторів, оскільки, за твердженням представника замовника, лише виробник може гарантувати якість і відповідність його продукції.
62. У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії було встановлено таке.
63. Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
64. Учасники процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема:
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у тендерній пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для замовника СКС;
65. Листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти, тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання.
66. У разі надання у тендерній пропозиції учасника обладнання, еквівалентного вказаному у проекті, учасник повинен підтвердити повну ідентичність еквівалентів обладнання, що запроектоване у вигляді порівняльних таблиць та надати підтверджуючі документи про таку відповідність від виробників обладнання.
67. Постійно діюча Колегія відповідача щодо цієї вимоги зазначила, що замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.
68. Колегія встановила, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, у тому числі до скаржника.
69. Колегія встановила, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
70. Виходячи з викладеного, Колегія встановила, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до документації в цій частині.
71. Скаржник зазначав, що замовником встановлено вимогу у підпункті 6 пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації, що учасник має надати документи, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/ російською мовою на відповідне обладнання. Скаржник зазначає, що не всі виробники, продукцію яких скаржник пропонує, та не на все обладнання розміщують технічні документи/паспорти/підбори на власних сайтах, а тому скаржник не зможе надати відповідні документи. Ця вимога, на його думку, є дискримінаційною і підлягає виключенню з документації.
72. Замовник у своїх поясненнях зазначав, що зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, вимога документації щодо наявності посилання на сторінки офіційних сайтів виробників, де міститься інформація про обладнання, його технічні характеристики, паспорти, документація, тощо застосована замовником обґрунтовано з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, які декларуються виробниками та в жодній мірі не обмежує учасників у виборі обладнання того чи іншого виробника.
73. Замовник зауважував, що у разі відсутності частини технічної документації на сторінках офіційних сайтів виробників, в документації додатково визначена вимога щодо наявності в пропозиціях учасників скан-копій листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик обладнання, які повинні бути засвідчені виробниками обладнання. Виконання цих двох вимог має дати замовнику повну інформацію про обладнання, що пропонується учасниками.
74. 04 лютого 2019 року на засіданні Колегії, представник замовника зазначив, що відсутність на офіційному сайті виробника технічної документації не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
75. У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії встановлено таке.
76. Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
77. Учасники процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, скан-копії листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик на:
- динамічні роторні джерела безперебійного живлення;
- дизель-генераторні установки з каталізаторами до них;
- джерела безперебійного живлення;
- холодильні машини (повітряні економайзери).
78. В цих документах повинна міститися специфікація запропонованого обладнання, інформація про призначення, технічні характеристики, основні геометричні розміри, тощо.
79. В листах-підтвердженнях (інформаційних листах, паспортах, тощо) повинна міститься інформація про застосування виробником терміну гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) зі строками відповідно до вимог визначених в таблицях 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 додатку 3 документації.
80. Також в цих документах повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання.
81. Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.
82. За таких умов колегією встановлено, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які запропонують продукцію тих виробників, технічна документація на відповідне обладнання яких міститься саме на офіційних сайтах виробника обладнання.
83. Крім того, документацією не передбачено інше документальне підтвердження технічних характеристик обладнання. Такі дії замовника є дискримінаційними стосовно інших суб?єктів господарювання, у тому числі скаржника, які мають інше документальне підтвердження від виробників, дилерів тощо. Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.