ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 904/2336/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання Черненка О.В.,
представників учасників справи:
позивача: Кравченко В.О.,
відповідача-1: Ворон Р.О.,
відповідача-2: не з`явився,
прокурора: Янківський С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2019
(головуючий - Вечірко І.О., судді Кузнецов В.О., Чус О.В.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019
(суддя Ніколенко М.О.)
у справі №904/2336/18
за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області
до 1) Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №34 від 15.11.2017, договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №1-12/17 від 01.12.2017,
ВСТАНОВИВ:
1. Через перебування судді Вронської Г.О. у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.10.2020, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
2. Перший заступник прокурора Дніпропетровської області звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Позивач) до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" (далі - Відповідач-2) про визнання недійсними: рішення тендерного комітету Відповідача-1, оформленого протоколом №34 від 15.11.2017 (далі - Рішення), та укладеного між відповідачами договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №1-12/17 від 01.12.2017 на суму 1489950,00 грн (далі - Договір).
3. Позов мотивований тим, що відкриті торги проведені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", адже надана Відповідачем-2 для участі у торгах документація не відповідала умовам, висунутим тендерною документацією та кваліфікаційним критеріям, визначеним законодавством.
Хід розгляду справи
4. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 у задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, позов задоволений.
6. Постановою Верховного Суду від 02.04.2019 рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції скасовані, справа передана на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
7. Постанова мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не встановили наявність у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у цій справі; залишили поза увагою обставини існування господарського спору у справі №904/1237/18 про стягнення заборгованості за Договором; не з`ясували, в чому фактично полягає надання послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське; а також не розглянули заяву Відповідача-2 про застосування до позовних вимог у цій справі позовної давності.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
8. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2019, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2019, відмовлено в задоволенні позовних вимог.
9. Судові рішення мотивовані тим, що ненадання у складі тендерної пропозиції відповідних документів має наслідком невідповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації та суперечить вимогам статей 16, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
10. За висновком судів, прокурор правомірно звернувся до суду з позовом про визнання недійсним Договору, здійснюючи представництво інтересів держави з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури укладення договорів закупівель за державні кошти.
11. Водночас суди дійшли висновку про відмову в задоволенні вимог про визнання недійсним Рішення та похідної вимоги про визнання недійсним Договору через недотримання суб`єктом оскарження порядку оскарження процедури проведеної закупівлі.
12. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив про застосування позовної давності до вимог прокурора про визнання недійсним Рішення, оскільки позовна заява подана за межами строку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника
13. Перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, а позовні вимоги задовольнити.
14. Зазначена касаційна скарга подана 29 листопада 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України від 15.01.2020 №460-IX, яким внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України щодо підстав касаційного оскарження.
15. Прокурор заперечує проти висновку судів щодо пропуску ним позовної давності у зв`язку з незверненням до органу оскарження у визначений Законом України "Про публічні закупівлі" строк.
16. На думку прокурора, у частині 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений строк, у який суб`єкт оскарження має право подати до органу оскарження скаргу, що стосується рішення, дій чи бездіяльності замовника, який не є строком, в межах якого прокурор може оскаржити такі рішення до суду, адже прокурор не є суб`єктом оскарження в розумінні зазначеного Закону.
17. При цьому прокурор зазначає, що оскарження рішення тендерного комітету до органу оскарження не відноситься до випадків обов`язкового досудового врегулювання спору в розумінні частини 3 статті 124 Конституції України, а отже недотримання цієї процедури не може бути підставою для обмеження доступу до правосуддя.
18. Крім того, прокурор вважає незаконною відмову в задоволенні його позовної вимоги про визнання недійсним Договору, який суперечить положенням Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тоді як зазначена вимога не є похідною від вимоги про визнання недійсним Рішення.
19. Також прокурор звертає увагу на незаконний висновок судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність залучення Відповідачем-2 співвиконавця для надання послуг, що є предметом спірної процедури закупівлі.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
20. Відповідач-1 і Відповідач-2 подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просять відмовити в задоволенні скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
21. Відзиви мотивовані тим, що системний аналіз приписів статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №680 від 13.04.2016, не дає підстав стверджувати про законодавчу заборону залучення субвиконавців при здійсненні закупівлі послуг за бюджетні кошти. На думку Відповідача-1, твердження прокурора про те, що умовами тендерної документації та Договору не передбачено залучення субвиконавця до виконання Договору, не відповідають дійсності.
22. Також Відповідач-1 і Відповідач-2 вважають законними та обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення прокурором порядку та строків оскарження процедури закупівлі, визначених статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач-1 зазначає, що вимога про визнання недійсним Договору є похідною від вимоги про визнання недійсним Рішення.
23. Відповідач-2 звертає увагу на недостатність правових підстав для звернення прокурора до господарського суду в інтересах держави у цій справі, адже він не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
24. На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 27 жовтня 2017 року тендерний комітет Відповідача-1 оголосив про проведення відкритих торгів за №UA-2017-10-27-001518-c, предмет закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин у с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м3 з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі в розмірі 1495000 грн.
25. Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв, визначено надання учасником наступних документів: довідки в довільній формі, в якій зазначається перелік обладнання та матеріально-технічної бази та наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; у разі відсутності власного обладнання та матеріально-технічної бази та використання їх на договірних умовах - вказати найменування та ідентифікаційний код/реєстраційний номер облікової картки платника податків власника, номер та дату укладання відповідного договору (надати копію відповідного договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів.
26. Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у процедурі закупівель були подані 2 тендерні пропозиції: тендерна пропозиція Відповідача-2 з ціною пропозиції 1489950,00 грн; тендерна пропозиція ТОВ "СТРОЙИМПЕКС" з ціною пропозиції 1495000,00 грн.
27. Відповідач-2 як учасник закупівлі в складі тендерної пропозиції надав довідку №38/17 від 09.11.2017 про залучення субпідрядника - ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ", довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (з долученням відповідних договорів), довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України, статут ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ", у яких визначено повні реквізити субпідрядника.
28. Водночас Відповідач-2 не надав замовнику відповідні довідки та документи про облік обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідки в довільній формі, в якій зазначається наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; укладеного належним чином договору про використання обладнання та матеріально технічної бази на договірних умовах (у разі відсутності власної матеріально-технічної бази); договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів (у разі відсутності власного); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних речовин; копію договору обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних речовин.
29. 13 листопада 2017 року тендерні пропозиції учасників відкритих торгів були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.
30. 15 листопада 2017 року відбулось засідання тендерного комітету Відповідача-1 з розгляду питання про визначення переможця процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
31. За результатами проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом тендерного комітету №34 від 15.11.2017, визнано переможцем торгів найбільш економічно вигідну пропозицію Відповідача-2.
32. 15 листопада 2017 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатом проведення відкритих торгів за №UA-2017-10-27-001518-c.
33. За наслідками зазначених відкритих торгів між Відповідачем-1 (замовник) та Відповідачем-2 (виконавець) 1 грудня 2017 року укладений Договір, за умовами якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги в сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті; збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) (послуги), зазначені в Технічному завданні (додаток №4), що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги.
34. Пунктом 1.5 Договору визначено, що утилізація вищевказаних відходів буде здійснюватися за місцем знаходження потужностей зі знешкодження відходів або за місцем знаходження контрагентів виконавця на підставі цивільно-правових договорів між виконавцем і особою, яка буде здійснювати утилізацію, у разі, якщо ця операція буде виконуватись не на потужностях виконавця.
35. Відповідно до п. 5.1.4 Договору виконавець зобов`язаний здійснювати видобування, перевезення відходів екологічно безпечним методом до місць утилізації власними силами або на підставі договорів з третіми особами та утилізацію відходів (або передачу відходів на утилізацію) у кількості та строки, передбачені даним договором.
36. З метою виконання зобов`язань за Договором Відповідач-2 уклав з ТОВ "АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ" договір про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів №б/н від 23.11.2017.
37. Додатковою угодою №1 від 01.12.2017 сторони доповнили п. 1.1 Договору другим абзацом, згідно з яким безпосереднє надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті, збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) на підставі Договору будуть здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Екологія", якому Міністерством екології та природних ресурсів України видана ліцензія серія АЕ №460737 на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами.
38. На виконання умов договору б/н від 23.11.2017 ТОВ "Альфа Екологія" здійснило вивезення, утилізацію, оброблення відходів, що підтверджується актами прийому-передачі відходів №1 від 01.12.2017, №2 від 02.12.2017 та актом №ОУ-0282 здачі-приймання робіт (надання послуг), товарно-транспортними накладними №01.12/2 від 01.12.2017, №01.12/1 від 01.12.2017, №02.12/1 від 02.12.2017.
39. Прокурор не надав доказів подання ним чи Позивачем відповідної скарги про визнання недійсним Рішення до органу оскарження.
40. Прокуратура Дніпропетровської області листом №05/1-367вих.18 від 29.05.2018 на підставі частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила голову Новоолександрівської сільської ради, що за результатами вивчення стану додержання вимог законодавства з питань земельних відносин прокуратурою області прийнято рішення про звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Позивача до Відповідача-1 та Відповідача-2 про визнання недійсними Рішення. Зазначений лист направлений адресату засобами поштового зв`язку разом з матеріалами позовної заяви.
Позиція Верховного Суду
41. Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
42. Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
43. З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
44. Цей Закон застосовується, зокрема, до органів місцевого самоврядування як замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").
45. Зазначеним Законом визначені такі принципи здійснення закупівель як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням тощо (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі")
46. Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу тендерна документація, що повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; а в разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (ст.ст. 20-22 Закону України "Про публічні закупівлі").
47. Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
48. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі").