Постанова
Іменем України
15 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 754/15422/17
провадження № 61-15341св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В.,
Тітова М. Ю.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Державне підприємство "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України",
треті особи: директор Державного підприємства "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" ОСОБА_2, Первинна організація профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України",
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Державного підприємства "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року у складі судді Панченко О. М. та постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 рокув складі колегії суддів: Кулікової С. В.,
Ігнатченко Н. В., Олійника В. І. та касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року,
ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом
до Державного підприємства "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" (далі - ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України"), треті особи: директор ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" ОСОБА_2 (далі - директор оркестру), Первинна організація профспілки творчих та інших працівників ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" (далі - профспілка)
про поновлення на роботі, стягнення заборгованості із заробітної плати
за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позов обґрунтований тим, що відповідно до наказу від 03 вересня 2007 року
№ 77-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03 вересня 2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року.
Кожного року, до 2015 року, трудовий договір з ним поновлювався. Наказом
від 01 січня 2016 року № 2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору. Наказом від 14 лютого 2017 року № 53 його було призначено на посаду диригента оркестру вищої категорії
з безстрокового договору на контракт.
29 серпня 2017 року йому повідомлено про те, що з 29 жовтня 2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису ДП "Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України" затвердженого директором ДП "Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України" 28 липня 2017 року
та погодженого директором Департаменту культури Київської міської державної адміністрації 01 серпня 2017 року, посада, на якій працював позивач, скорочується і його буде звільнено з роботи з 29 жовтня 2017 року відповідно
до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Наказом від 23 жовтня 2017 року № 182/127 позивача було звільнено з роботи
з 30 жовтня 2017 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги
у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплатою компенсації
за невикористану відпустку за 5 календарних днів.
Вважав, що його було незаконно звільнено із займаної посади, оскільки йому
не було запропоновано іншої роботи на підприємстві, хоча новим штатним розписом з 31 жовтня 2017 року введені нові посади, зокрема артист вищої категорії (рояль), артист вищої категорії (ударні інструменти) та інші посади, роботу на яких він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації,
досвіду, оскільки має профільні дві вищі освіти. Крім того, при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі, а саме те, що він має дві вищі освіти, є батьком багатодітної сім`ї, також при його звільненні не було згоди профспілки, що підтверджується довідкою від 17 листопада 2017 року.
На підставі викладеного позивач просив скасувати пункт 1 наказу від 23 жовтня 2017 року № 192/127 про його звільнення з роботи та поновити на посаді диригента вищої категорії ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України"; стягнути з ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" на його користь заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до дня ухвалення судом рішення,
а також моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року позов задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії
ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України", визнавши незаконним пункт 1 наказу директора оркестру від 23 жовтня 2017 року № 182/127.
Стягнено з ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, а також моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" допущено до негайного виконання.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив порядок вивільнення позивача, встановлений частиною другою статті 40, частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, позивача було звільнено
без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, тому з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року та моральна шкода.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року в частині визначення розміру заборгованості із заробітної плати змінено.
Стягнено з ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 14 лютого 2018 року в розмірі 29 529,70 грн.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, стягуючи з відповідача
на користь позивача заборгованість із заробітної плати за період з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, суд першої інстанції не врахував, що у цей період, включений період, коли строк контракту від 14 лютого 2017 року № 53 закінчився (після 15 лютого 2018 року), отже заборгованість
із заробітної плати підлягає стягненню з 31 жовтня 2017 року до 14 лютого 2018 року та становить 29 529,70 грн (середньоденна заробітна плата -
399,05 грн х 74 робочі дні), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалами Верховного Суду від 11 вересня та від 14 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження у справі № 754/15422/17, витребувано її з Деснянського районного суду м. Києва.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 10 вересня 2020 року справу передано судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю.
Узагальнені доводи касаційних скарг
У серпні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до статті 235 КЗпП України одночасно вирішується питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік. Якщо ж заява про поновлення на роботі розглядається більше ніж один рік не з вини працівника, орган, що розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. ОСОБА_1 подав заяву до суду вчасно, і не з його вини справа в суді розглядається до цього часу. Крім того, позивача не попередили про те, що йому контракт продовжувати не будуть, а відповідно до пункту 8 розділу VI контракту після настання дати закінчення строку дії контракту цей контракт вважається продовженим на строк, на який він був укладений, якщо жодна зі сторін письмово не поінформує іншу сторону про бажання припинити дію цього контракту.
У вересні 2019 року директор ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України" ОСОБА_2 також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову
у задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована тим, що, поновлюючи ОСОБА_1 на роботі суди залишили поза увагою строковість роботи ОСОБА_1 та зобов`язали поновити позивача на роботі поза межами строку дії трудового договору,
що не входить до повноважень судів. Апеляційний суд врахував строковість роботи ОСОБА_1 лише при стягненні заборгованості за час вимушеного прогулу, однак не врахував цього при вирішенні питання про поновлення позивача на роботі. Суди залишили поза увагою, що формування складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється винятково на конкурсній основі.
Доводи інших учасників справи
У грудні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив
на касаційну скаргу директора оркестру, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення. Вважає, що поновлення його на роботі відповідає вимогам статті 235 КЗпП України.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Суди встановили, що 03 вересня 2007 року відповідно до наказу № 77-к позивача було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору
з 03 вересня 2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року.
До 2015 року, кожного року трудовий договір з ним поновлювався. Наказом
від 01 січня 2016 року № 2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору.
Наказом від 14 лютого 2017 року позивач був призначений на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт.
Наведені обставини підтверджуються копією наказу від 03 вересня 2007 року
№ 77-к, копією трудової книжки, копією контракту від 14 лютого 2017 року
№ 53, що містяться в матеріалах справи.
29 серпня 2017 року позивача було повідомлено про те, що з 29 жовтня
2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України", затвердженого директором
ДП "Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України"
28 липня 2017 року та погодженого директором Департаменту культури Київської міської державної адміністрації 01 серпня 2017 року, посада позивача скорочується і його буде звільнено з роботи з 29 жовтня 2017 року відповідно
до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Наказом від 23 жовтня 2017 року № 182/127 позивача було звільнено з роботи
з 30 жовтня 2017 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги