Постанова
Іменем України
07 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 234/1595/18
провадження № 51-1190км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Гановської А. М.,
прокурора Чабанюк Т. В.,
в режимі відеоконференції
захисника Корольової О. І.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
Корольової О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 12018050390000228 та № 12017050390002788, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Краматорська Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. ч. 1, 3 ст. 321;
ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 08 січня 2020року вирок місцевого суду змінено, визнано протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 28 грудня 2017 року з диском № 457т від 26 жовтня 2017 року та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 28 грудня 2017 року з диском № 458т від 26 жовтня 2017 року недопустимими доказами та виключено посилання на них з мотивувальної частини вироку суду, як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 .
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1, завідомо знаючи, що операції з наркотичними засобами та психотропними речовинами є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, 15 листопада 2017 року, приблизно о 12 год 05 хв., перебуваючи в автомобілі у районі зупинки громадського транспорту по вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 рідину масою 1,934 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,122 г.
13 грудня 2017 року, приблизно о 13 год, перебуваючи біля буд. № 3 на
вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 рідину масою 1,873 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,337 г.
Цього ж дня, приблизно о 15 год 10 хв., ОСОБА_3, знаходячись біля буд. № 37 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_1, в результаті виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 6 мл, в якому знаходилась рідина масою 2,322 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,416 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно, повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
15 листопада 2017 року, приблизно о 12 год 05 хв., перебуваючи в автомобілі в районі зупинки громадського транспорту на вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, не маючи спеціального на те дозволу, продав за 100 гривень, тобто незаконно, умисно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 10 пігулок "Димедрол Дарниця", у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою
0,436 г в перерахунку на основу, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та відпускається за рецептом та входить в перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.
13 грудня 2017 року, приблизно о 13 год, перебуваючи біля буд. № 3 на вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, не маючи спеціального на те дозволу, продав за 100 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 15 пігулок "Димедрол Дарниця", у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою 0,6523 г в перерахунку на основу, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та відпускається за рецептом та входить в перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.
Цього ж дня, приблизно о 15 год 10 хв., перебуваючи біля буд. № 37 по вул. Парковій у
м. Краматорську Донецької області, був затриманий працівниками поліції в порядку
ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_1, в ході якого у його куртці було виявлено та вилучено 15 пігулок "Димедрол Дарниця", у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою 0,6526 г в перерахунку на основу. Зазначений сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), ОСОБА_1 незаконно повторно, не маючи спеціального на те дозволу, зберігав при собі з метою подальшого збуту.
20 січня 2018 року, приблизно о 18 год, ОСОБА_3 прийшов до своєї співмешканки
ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 та приніс з собою в паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, який поклав в кухні на холодильнику, тим самим незаконно став зберігати наркотичний засіб без мети збуту, для особистого вживання. Цього ж дня, в період часу з 21 год 50 хв. до 23 год, в ході проведення обшуку вказаної квартири, співробітниками поліції в кухні на холодильнику була виявлена та вилучена речовина рослинного походження масою 5,87 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5, 41 г, який ОСОБА_1 незаконно, умисно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 19 год, перебуваючи за адресою: м. Краматорськ,
вул. Паркова, 50/37, повторно, незаконно, умисно виготовив не менш 2,577 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який став незаконно зберігати за місцем тимчасового мешкання для особистого вживання, без мети збуту, помістивши зазначений засіб в медичний шприц одноразового користування. 20 січня 2018 року, в період часу з 21 год 50 хв. до 23 год, в ході проведення обшуку вищевказаної квартири співробітниками поліції в кухні був виявлений та вилучений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою 2,577 г, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,168 г, який ОСОБА_1 повторно, незаконно, умисно виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Корольова О. І. порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує на однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України,оскільки вина
ОСОБА_1 не є доведеною поза розумним сумнівом сукупністю належних та допустимих доказів. Крім того зазначає щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки негласні слідчі розшукові дії, в ході яких стороною обвинувачення було отримано докази, проведені з численними порушеннями законодавства, неуповноваженими особами, за відсутності правових підстав для їх проведення та за наявності провокації злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив в задоволенні її клопотання про повторне дослідження письмових доказів, залишив поза увагою доводи, які були викладені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх доводів і не мотивував свого рішення належним чином.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 і його захисник Корольова О. І. підтримали касаційну скаргу, просили скасувати вирок суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні, судові рішення на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у межах санкції вказаної норми кримінального закону та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Аргументи сторони захисту щодо незгоди з оцінкою доказів судом, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Твердження сторони захисту про необхідність скасування судових рішень у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції. Також цей суд спростував посилання захисника Корольової О. І. стосовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених, на її думку, у справі органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, збиранні й дослідженні доказів, а також при їх оцінці місцевим судом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, з дотриманням вимог ст. 23 КПК України та підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, судом досліджено та перевірено докази, а також надано їм оцінку з урахуванням положення ст. 94 цього Кодексу.
Суд ретельно перевірив та належно оцінив доводи сторони захисту на заперечення встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчинені повторно. Незважаючи на заперечення своєї вини ОСОБА_1 щодо інкримінованих кримінальних правопорушень, ці доводи повною мірою спростовані дослідженими у судовому засіданні протоколами за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 15 листопада та 13 грудня 2017 року та показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_2, які підтвердили у судовому засіданні факти проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, що зафіксовані в протоколах про проведення оперативних закупок наркотичних засобів у України про у
обвинуваченого ОСОБА_1, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 13 грудня 2017 року, висновками судово-хімічних експертиз
№ 3/11-2 від 18 січня 2018 року, № 3/12-1437 від 30 листопада 2017 року та № 7-2548 від 19 січня 2018 року.
Посилання в касаційній скарзі, що ініціатива придбання у ОСОБА_1 наркотичного засобу належала закупнику ОСОБА_2, який нібито провокував та підбурював засудженого на вчинення незаконних дій при сприянні поліції були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів.
Так, саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.2008 року у справі "Романаускас проти Литви". Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.1978 року у справі "Класс і інші проти Німеччіни" та від 26.10.2006 року у справі "Худобін проти Росії"). За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням "моделі симуляції злочинної поведінки", коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її, розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.2008 року у справі "Мілінііне проти Литви).
Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.
Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
Даних про неодноразове наполегливе схиляння ОСОБА_2 засудженого до продажу йому опію ацетильованого, крім свідчень ОСОБА_1, судами з досліджених доказів не встановлено. Крім того, свідок ОСОБА_2 був допитаний в суді з додержанням вимог КПК України, повно та послідовно давав пояснення про обставини проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1
15 листопада та 13 грудня 2017 року, підтверджуючи свою добровільну згоду на участь у цих діях.
Доводи сторони захисту про незаконність проведення НСРД, а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 та недопустимість доказів зібраних слідством з порушенням КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відомості стосовно незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_1 внесені до ЄРДР 04 жовтня 2017 року у межах кримінального провадження № 12017050390002788 за матеріалами правоохоронних органів про виявлення відповідних фактів незаконної діяльності (т. 1, а. п. 65-68). У межах цього кримінального провадження прокурором за наявності підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії передбачених ст. 246 КПК України, відповідно до вимог ст. 271 КПК України було винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу від 14 листопада та 08 грудня 2017 року, проведення яких було доручено співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області (т. 1, а. п. 69-70, 83-84).
У вказаних постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу прокурором зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер - ЄРДР
№ 12017050390002788 від 04 жовтня 2017 року; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті КК України - ч. 2 ст. 307 КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія, а саме за місцем проживання ОСОБА_1 або інших місцях, на які вкаже збувальник; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії - у постанові від 14 листопада 2017 року зазначено з 14 листопада по 14 грудня 2017 року, а у постанові від 08 грудня 2017 року - з 08 грудня 2017 року по 07 січня 2018 року; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію - співробітники Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з використанням інформації, отриманої внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, та залученням цих осіб до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі неможливість отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, враховуючи, що ОСОБА_1 обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, здійснює свою діяльність конспіративно, що не може бути віднесено, як провокування особи на вчинення злочину, а тому іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, а саме провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_1 використавши кошти у сумі 500 грн, як заздалегідь ідентифіковані засоби.