ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 908/1580/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - державного підприємства лікувально - оздоровчого пансіонату "Агарський Мис" Національної академії наук України - Дігтяренко В.С., адвокат (ордер від 30.09.2020),
відповідача - публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж - Ремига О.В., адвокат (дов. від 01.01.2020),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
на рішення господарського суду Запорізької області від 18.12.2019 (колегія суддів: Мірошниченко М.В. (головуючий), Левкут В.В., Дроздова С.С.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.07.2020 (колегія суддів: Вечірко І.О. (головуючий), Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.)
зі справи № 908/1580/19
за позовом державного підприємства лікувально - оздоровчого пансіонату "Агарський Мис" Національної академії наук України (далі - ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України)
до публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж (далі - ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Району)
про скасування оперативно - господарської санкції.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Району про скасування оперативно - господарської санкції у відношенні до позивача, яка оформлена протоколом від 22.05.2019 № 127 засідання комісії з розгляду актів про порушення, за результатами розгляду акта про порушення від 26.04.2019 № 00001312.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.12.2019 зі справи № 908/1580/19, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.07.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ПАТ "Запоріжжяобленерго" просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу обґрунтовано з посиланням на приписи пунктів 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, за доводами скаржника, судом апеляційної інстанції застосовано норму права - абзаци 1, 6 пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 зі справи № 916/2504/18, від 17.02.2020 зі справи № 906/941/18, від 12.03.2020 зі справи № 914/2284/17, від 27.04.2020 зі справи № 908/2359/18. Також, за твердженням скаржника, названим судом порушено приписи статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження наявних у справі доказів.
Крім того, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів абзацу 5 пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії у подібних правовідносинах.
За твердженням скаржника, судом апеляційної інстанції застосовано норму права, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин - абзац 6 пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, та не застосовано норму права, яка підлягає застосуванню - абзац 5 пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Доводи інших учасників справи
Через систему "Електронний суд" надійшов відзив на касаційну скаргу від ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України (за підписом адвоката Дігтяренка В.С.), у якому останнє просить судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Аналогічний відзив від ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України надійшов засобами поштового зв`язку.
ПАТ "Запоріжжяобленерго" приймало участь у судовому засіданні 08.10.2020 в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Суду від 28.09.2020.
ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України також приймало участь у судовому засіданні 08.10.2020 в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Суду від 02.10.2020. Крім того, згідно з наведеною ухвалою Суду від 02.10.2020 постановлено здійснювати 08.10.2020 транслювання перебігу судового засідання Верховного Суду у справі № 908/1580/19 в мережі Інтернет.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
05.03.2012 відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (постачальник електричної енергії), яким в подальшому змінено найменування на ПАТ "Запоріжжяобленерго" та ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 156 (далі - Договір), відповідно до умов якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 Договору).
Згідно з пунктом 2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
Відповідно до підпункту 3.1.5 пункту 3.1 Договору постачальник електричної енергії має право доступу у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності, і для виконання інших необхідних робіт.
За умовами підпункту 4.2.3 пункту 4.2 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору).
Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється акт про порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.
Згідно з пунктом 9.4 Договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2012. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
Позивач звернувся до відповідача із заявою - приєднанням до умов "Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії" з 01.01.2019 на умовах Договору.
07.08.2018 представником ПАТ "Запоріжжяобленерго", за участю представника споживача (енергетика Тарасенка О.Л.) складений акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, відповідно до якого проведене пломбування у ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України, у тому числі, лічильника електричної енергії заводський номер 0197908, тип лічильника НІК 2303 АРКІ. Згідно з актом споживач приймає на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні, і несе повну відповідальність відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ і умов Договору, а саме: за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії та споживача.
07.08.2018 представником ПАТ "Запоріжжяобленерго", за участю представника позивача (енергетика Тарасенка О.Л.) складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В споживача - ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України, адреса точки обліку: вул. Макарова, 12, місце встановлення засобів обліку: ТП-176, точка приєднання до мереж ЗОЕ - ТП-176; пломбування виконане у відповідності до акта про опломбування від 07.08.2018. Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії та споживача.
26.04.2019 представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго": провідними інженерами з енергоаудиту Шибашкіним О.Є., посвідчення № 808415, Подрізом С.О., посвідчення № НОМЕР_1, першим заступником начальника БМРРЕМ зі збуту електроенергії Чурило С.Г., посвідчення № 78, начальником служби енергоаудиту Кладько С.Є., посвідчення № НОМЕР_2, за участю (як зазначено в акті) представника споживача (позивача) Тарасенка О.Л., проведено перевірку ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України стосовно користування електричною енергією за адресою: м. Бердянськ, вул. Макарова, 12, та складений акт про порушення № 00001312. В акті зазначено про те, що під час проведення перевірки виявлені порушення пунктів 5.5.5.8, 2.3.4, 8.24 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме, дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку: використання пристрою, який дає змогу споживати не обліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в ТП № 176, пристрій знаходився в ТП № 176, антена пристрою була закріплена навпроти лічильника, та пристрій був підключений до мережі 220В. При підключенні навантаження спожита електроенергія не враховувалася. Пристрій знятий, запакований у пакет, опломбований пломбою № 18790076. Відомості про прилад обліку електроенергії: заводський номер 0197908, тип лічильника НІК 2303 АРКІ. В акті також зазначено, що споживачем: не надано паспортних даних на усі наявні струмоприймачі; не надано можливості для вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні усіх струмоприймачів на повну потужність; не надано доступу до приміщення для складання переліку струмоприймачів.
Акт про порушення від 26.04.2019 № 00001312 підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії та зазначено, що споживач від підпису відмовився. У графі "З актом про порушення ознайомлені свідки (за наявності)" вказані Т.М. Лазарєва, пенсійне посвідчення № НОМЕР_3 ; О.С. Гарбуз, паспорт НОМЕР_4, та містяться їх підписи. У графі акта "зауваження до складеного акта" зазначено про "відмову надати зауваження". В акті міститься повідомлення про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.05.2019 за вказаною адресою об 10:00; на засідання запрошується споживач. До акта додається графічне зображення схеми електропостачання, яке підписане чотирма представниками відповідача, зазначено про відмову від підпису представника споживача ОСОБА_1 .
У матеріалах справи наявні копії службових посвідчень ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, якими й складений акт про порушення № 00001312.
Акт про порушення № 00001312, в якому міститься повідомлення про місце, час і дату засідання комісії з розгляду вказаного акта, був направлений споживачу 03.05.2019 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, що підтверджується фіскальним чеком від 03.05.2019 № 0711 та конвертом з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
22.05.2019 комісією у складі: начальника Бердянського МРРЕМ Чернова Р.В., першого заступника начальника БМРРЕМ Чурило С.Г., економіста зі збуту електроенергії БМРРЕМ Савченко В.В., заступника начальника БМРРЕМ Попель П.В., керівника групи Свідло Д.П. складений протокол № 127 засідання комісії з розгляду актів про порушення, згідно з яким комісією розглянуто акт про порушення від 26.04.2019 № 00001312. Комісія прийняла таке рішення: акт є правомірним, формулювання виду порушення відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, що дає підстави для її застосування. Акт підлягає допуску для розгляду на комісії; виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за актом згідно з Методикою, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 зі змінами і доповненнями. Згідно з пунктом 2.4: за порушення, зазначене у підпункті 3 пункту 2.1 за період з 08.08.2018 по 26.04.2019, час роботи 24 години врахувати акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 07.08.2018, кількість недоврахованої електроенергії складає 288460 кВт/г на суму 739 783,19 грн. У протоколі зазначено про те, що споживач не з`явився.
Комісія у зазначеному складі проводила засідання з розгляду акта про порушення від 26.04.2019 № 00001312 на підставі розпорядження начальника БМРРЕМ від 10.12.2018 № 1 "Про створення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ".
Згідно з копією витягу з журналу реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, під порядковим номером 35 зазначено дату та № протоколу: 127 від 22.05.2019, найменування позивача (споживача), № акту та дату його складання: 00001312 від 26.04.2019 та дані щодо неявки споживача або його представника, викладений стислий зміст рішення: здійснити нарахування згідно з актом, зазначений склад комісії.
Відповідачем складений розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за актом від 26.04.2019 № 00001312 за період з 08.08.2018 по 26.04.2019 (261 день) на суму 739 783,19 грн., виписаний рахунок від 22.05.2019 № 156 на зазначену суму.
Протокол від 22.05.2019 № 127, рахунок від 22.05.2019 № 156 та розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за актом № 00001312 направлені відповідачем позивачу поштою із супровідним листом від 22.05.2019 вих. № 1470.
Позивач листом від 18.06.2019 № 17, у зв`язку з отриманням листа від 22.05.2019 вих. № 1470, просив відповідача надати, зокрема, акт про порушення № 00001312, докази на підтвердження інформування про засідання комісії з розгляду актів про порушення з розгляду акта про порушення № 00001312.
У відповідь на даний лист відповідач листом від 02.07.2019 вих. № 2095 повідомив позивача про направлення 03.05.2019 на адресу позивача листа з оригіналом акта про порушення № 00001312 від 26.04.2019 з додатком, який не був отриманий та повернутий відповідачу за терміном зберігання. Також позивач направив відповідачу оригінали акта про порушення № 00001312 з додатком № 1, супровідний лист від 03.05.2019 № 1278 та копію акта технічної перевірки від 07.08.2018.
У нотаріально засвідченій заяві свідка ОСОБА_6 від 24.09.2019 зазначено, що 26.04.2019 у період часу з 13:00 год. до 15:00 год. зазначена фізична особа знаходилася з особистих питань в приміщенні Бердянського міськрайонного району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 149. У зазначений час в кабінеті підприємства один із працівників Бердянського міськрайонного району електричних мереж попросив її підписати складений акт про порушення від 26.04.2019 № 00001312 про те, що в акті відсутній підпис споживача, на що ОСОБА_6 погодилася. Зазначено, що обставини складання акта про порушення від 26.04.2019 № 00001312 та зміст виявленого порушення на території ДП ЛОП "Агарський Мис" Національної академії наук України ОСОБА_6 невідомі, оскільки вона не була присутня під час його складання. У заяві зазначено про обізнаність ОСОБА_6 зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань.
Представник відповідача у судовому засіданні місцевого господарського суду 18.12.2019 надав усні пояснення, зазначивши, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не були присутніми при перевірці об`єкта позивача, а лише підписали акт про порушення № 00001312, засвідчивши своїм підписом відмову споживача підписати акт.
Листом від 22.05.2019 вих. № 9938/50/05-2019 Бердянський відділ поліції Національної поліції в Запорізькій області повідомив ОСОБА_1 про розгляд його заяви від 03.05.2019, зареєстрованої в ЄО під № 8563 щодо проникнення до ТП-176, яка розміщена на території бази відпочинку "Агарський мис", м. Бердянськ. У листі зазначено, що за наслідками проведеної перевірки факти порушень вимог чинного законодавства не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Прийнято рішення про припинення подальшої перевірки.
У довідці Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області від 16.05.2019 зазначено, що проведеною перевіркою встановлено: 26.04.2019 енергоаудитом ПАТ "Запоріжжяобленерго" виявлено роботу електронного приладу для зупинки лічильників. На базі відпочинку " Агарський мис " була присутня охорона та дружина власника ОСОБА_1, їх попросили відчинити ТП, проте після цього вони зникли в невідомому напрямку та ОСОБА_1 відмовив в доступі до ТП. Крім того, були пошкоджені повітряні лінії електропередач й для усунення пошкодження потрібен був доступ до ТП. Оскільки у доступі було відмовлено, то ТП відчинено бригадою ПАТ "Запоріжжяобленерго" і виявлено прилад високочастотного генератора. Після проведення ремонтних робіт ТП було відновлено. Складено акт, який буде розглянутий комісією, де й буде встановлена сума збитків. Представник бази відпочинку "Агарський мис" ОСОБА_8 повідомив, що: 03.05.2019 виявлено сліди відкриття ТП, яка розміщена на території бази відпочинку й викликано поліцію. З майна нічого не зникло. Можливо, до відкриття ТП причетні працівники БМРРЕМ, оскільки 26.04.2019 до директора ОСОБА_1 телефонували з БМРРЕМ та просили перевірити покази лічильника, проте їм було пояснено, що гр. ОСОБА_1 в місті немає й ключі від ТП є тільки в нього, та по приїзду він обов`язково надасть доступ до ТП. Відмова у доступі до ТП не висловлювалася та ніяких приладів для зупинки обліку спожитої електроенергії не встановлювалося.
У рапорті від 26.04.2019, адресованому Бердянському відділу поліції зазначено, що знаходячись у добовому наряді в складі СОГ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області з 26.04.2019 по 27.04.2019, отриманий виклик за адресою: вул. Макарова, 12, територія бази відпочинку "Агарський мис". Провести огляд вказаної ТП не видалося за можливе, оскільки станом на час прибуття на місце представників бази відпочинку не було, а ТП знаходиться на території цієї бази, яка огороджена парканом. Зв`язатися з гр. ОСОБА_9 не вдалося.
У поясненнях начальника БМРРЕМ Чернова Р.В., наданих 26.04.2019 Національній поліції України зазначено, що на звернення до власника бази "Агарський мис" щодо надання доступу для перевірки приладів обліку отримано відмову. У поясненні від 14.05.2019 ОСОБА_10 зазначив, що на прохання відкрити ТП представник бази відпочинку "Агарський мис" зникнув у невідомому напрямку. У зв`язку з цим ТП було відкрито (вскрито) та після проведення робіт відновлено. Роботи проводилися бригадою "Запоріжжяобленерго".
У поясненнях інженера-механіка пансіонату "Агарський мис" ОСОБА_1 від 03.05.2019 зазначено, що 03.05.2019 ним були виявлені сліди заварювання металевих дверей трансформаторної підстанції.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно - господарської санкції у відношенні до позивача, яка оформлена протоколом від 22.05.2019 № 127 засідання комісії з розгляду актів про порушення, за результатами розгляду акта про порушення від 26.04.2019 № 00001312.
Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17).
За доводами касаційної скарги, судом апеляційної інстанції застосовано норму права - абзаци 1, 6 пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 зі справи № 916/2504/18, від 17.02.2020 зі справи № 906/941/18, від 12.03.2020 зі справи № 914/2284/17, від 27.04.2020 зі справи № 908/2359/18.
Так, пунктом 8.2.5 вказаних Правил (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.