Постанова
іменем України
1 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 359/1982/15
провадження № 51 - 8225 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ємця О.П.,
суддів Кравченка С.І., Білик Н.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Глушкової О.О.,
прокурора Лук`янець Д.П.,
захисника Чернявського Р.М.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чернявського Р.М. в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 4 грудня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 1 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015000000000008, за обвинуваченням:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Нігерії, зареєстрованого у АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України;
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Житомира, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_3,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 4 грудня 2017 року засуджено ОСОБА_2 і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 3 листопада 2010 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 2 місяці з конфіскацією майна.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_1 та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 травня 2011 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 4 місяці з конфіскацією майна.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_2 з 29 січня 2015 року, а ОСОБА_1 - з 28 січня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за те, що вони у грудні 2014 року, достовірно знаючи, що обіг наркотичного засобу -героїну заборонений, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у м. Києві, вступили між собою та з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами на території Республіки Індії у попередню змову на вчинення контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах.
Реалізуючи спільний злочинний намір, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з метою вчинення контрабанди наркотичного засобу шляхом його пересилання у поштовому відправленні, наприкінці грудня 2014 року не встановлені досудовим розслідуванням особи, перебуваючи у м. Мумбаї Республіки Індія, приховали особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн у підкладках двох дитячих рюкзаків, які, у свою чергу, помістили серед інших дитячих речей у полотняний мішок білого кольору.
При цьому ОСОБА_2 за допомогою мобільного зв`язку повідомив невстановленим особам на території Республіки Індія отримані від ОСОБА_1 дані щодо місця проживання останнього ( АДРЕСА_3 ) для пересилання на його ім`я та адресу зазначеного наркотичного засобу.
На виконання раніше досягнутої домовленості щодо контрабанди наркотичних засобів в Україну, 26 грудня 2014 року невстановлені особи відправили з м. Мумбаї Республіка Індія на ім`я отримувача - ОСОБА_1 міжнародне поштове відправлення ЕМS № ЕМ 004755143 IN із дитячими рюкзаками, у підкладках яких, тобто у місцях, що утруднюють його виявлення, приховали від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн.
Надалі 21 січня 2015 року в ході огляду місця події - зазначеного вище міжнародного поштового відправлення у ДП МА "Бориспіль" було виявлено приховані від візуального огляду порошкоподібну речовину масою 295,55 г із вмістом героїну (діацетилформіну) загальною масою 67,2397 г, що є особливо великим розміром.
28 січня 2015 року ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_2 та іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами, усвідомлюючи наявність у дитячих рюкзаках прихованого наркотичного засобу, здійснюючи єдиний злочинний намір, спрямований на контрабанду наркотичного засобу - героїну, прибув до відділення спеціального зв`язку ДП "Спецзв`язок" у м. Житомирі (вул. Вокзальна, 6), де пред`явив повідомлення № 386 та отримав зазначене вище міжнародне поштове відправлення, яке потім за грошову винагороду в розмірі 1500 грн повинен був передати ОСОБА_2 в м. Броварах Київської області. Проте дії ОСОБА_1 були припинені співробітниками СБ України, про що складено протокол огляду місця події.
29 січня 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи у м. Києві, у районі станції метро "Лісова", на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_1 домовленості отримав від останнього замовлене ним міжнародне поштове відправлення ЕМS № ЕМ 004755143 IN із прихованим у ньому особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном, з метою подальшого його незаконного збуту, за що передав ОСОБА_1 грошову винагороду в розмірі 1500 грн.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 1 серпня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник Чернявський Р.М. просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. За твердженням захисника, винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено, оскільки вирок місцевого суду ґрунтується на недопустимих доказах, які було зібрано з порушеннями кримінального процесуального закону і понад те, деякі з них не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції не зважив на допущені порушення, всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив усіх доводів захисника, викладених в апеляційній скарзі, й необґрунтовано відмовив у її задоволенні.
У доповненні до касаційної скарги захисник Чернявський Р.М. просить врахувати активне сприяння ОСОБА_1 в розкритті злочину та пом`якшити призначене йому покарання, зменшивши строк до 10 років 1 місяця позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Чернявський Р.М. просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Крім того, засуджений ОСОБА_1 заявив клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2016 року.
Прокурор Лук`янець Д.П. вважала судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 законними, а касаційну скаргу захисника необґрунтованою, клопотання ОСОБА_1 вважала таким, що задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
При перегляді судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено. Ці висновки судів підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими згідно зі ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття рішення.
Так, захисник у касаційній скарзі зазначив про те, що суд у вироку послався на докази, які не були відкриті стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, зокрема на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольованої поставки.
Щодо зазначених стверджень захисника Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Для оцінки доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД (в тому числі і відповідна постанова прокурора, ухвала слідчого судді) не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, однак повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Беззаперечно, сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Разом із тим, принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК України при завершенні досудового розслідування. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі постанови прокурора, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у зазначеній вище постанові від 16 жовтня 2019 року, не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
У кримінальному провадженні, що розглядається, стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Надалі, під час судового провадження, після розсекречення прокурор надав суду першої інстанції процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД - відповідні клопотання про дозвіл на їх проведення (т. 5, а.с. 220-239), постанови прокурора (т. 5 а.с. 86-88), ухвалу слідчого судді (т. 5, а.с. 242-243). Це забезпечило суду можливість перевірити дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД.
У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі до завершення досудового розслідування вживала яких-небудь заходів для розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Верховний Суд дійшов висновку, що у цій справі вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.
Разом із цим, сторона захисту вже під час судового провадження скористалась можливістю ознайомитись із зазначеними процесуальними документами та надати свої заперечення щодо можливості їх використання у доказуванні. У свою чергу суд при ухваленні вироку дав оцінку аргументам сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема, через невідкриття в порядку ст. 290 КПК України процесуальних документів, що стали підставою для їх отримання. Щодо цих обставин суд врахував те, що розсекречення процесуальних документів відбулось саме під час провадження в суді першої інстанції, одразу після чого вони були долучені до матеріалів кримінального провадження.
Водночас, вирішуючи питання чи винні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд не тільки належним чином дослідив основні умови НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України) і контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки (ст. 271 КПК України), при цьому перевіривши, чи було дотримано вимоги кримінального процесуального закону під час отримання результатів цих слідчих дій, але й обґрунтував свій висновок щодо їх винуватості сукупністю й інших досліджених доказів, серед яких дані протоколів слідчих дій, письмові документи, речові докази, показання свідків, зміст яких детально наведено у судових рішеннях.
Слід урахувати, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.
Крім того, як випливає з матеріалів справи, сторона захисту мала широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, допустимість цих доказів з огляду на процесуальні документи щодо їх отримання, так і їх використання судом як доказів і цією можливістю скористалась в судах першої та апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного, доводи захисника про те, що суд не міг посилатися на докази, отримані при проведенні НСРД, через невідкриття процесуальних документів, що стали підставою для їх проведення, в порядку ст. 290 КПК України при завершенні досудового розслідування, є неприйнятними.
Доводи захисника про те, що результати НСРД зафіксовано у протоколах неуповноваженою особою, оскільки відповідні протоколи має складати виключно слідчий або прокурор, є помилковими.
У ч. 2 ст. 40 КПК України встановлено перелік повноважень слідчого, до якого, зокрема, входить проведення слідчих (розшукових) дій, НСРД у випадках, встановлених КПК України, або ж доручення їх проведення відповідним оперативним підрозділам.
У свою чергу, за приписами ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Зазначені положення кореспондуються з ч. 6 ст. 246 КПК України, відповідно до якої проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Щодо фіксації ходу і результатів НСРД, то відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України вона повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку. Зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених НСРД (ст. 265 КПК України).
Частиною 4 ст. 263 КПК України встановлено, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та органів безпеки.
Судами попередніх інстанцій з фактичних даних, що містяться у досліджених доказах, було встановлено, що у цьому кримінальному провадженні НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 23 січня 2015 року № 01-601т/НСД. Зміст інформації, що передавався засудженими через транспортні телекомунікаційні мережі, був зафіксований у протоколах від 13 та 14 лютого 2015 року. Ці протоколи були складені старшим оперуповноваженим Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби Безпеки України, якому слідчий доручив проведення зазначеної негласної слідчої розшукової дії, що узгоджується з наведеними вище положеннями кримінального процесуального закону, зокрема з ч. 4 ст. 263 КПК України.
Також немає підстав вважати, що НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки була проведена неуповноваженою на те особою. Так, згідно з постановою прокурора від 17 січня 2015 року здійснення заміни наркотичного засобу та проведення цієї НСРД було доручено Головному слідчому управлінню СБ України та за його дорученням Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України. Хід і результати її проведення зафіксовані у протоколах від 22 та 30 січня 2015 року, які були складені старшим оперуповноваженим Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби Безпеки України ОСОБА_4 за участю старшого оперуповноваженого ОСОБА_5 . Будучи допитаними як свідки в суді, оперуповноважені ГУ БКОЗ СБ України підтвердили, що НСРД ними проводились за дорученням слідчого Головного слідчого управління СБ України.