ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/11185/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" - Сиротін Д.В., адвокат (дов. від 01.06.2020),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Атаманюк Г.В. в порядку самопредставництва (наказ, витяг з положення, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр "Привід" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод"
на рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2019 (суддя Марченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 (головуючий суддя: Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Демидова А.М.)
у справі № 910/11185/19
за позовом акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" (далі - АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - технічний центр "Привід" (далі - ТОВ "Науково - технічний центр "Привід"),
про визнання рішення частково недійсним.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 12.06.2019 № 32-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується названого Товариства.
Позовна заява АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" мотивована тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.08.2019, зокрема, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/11185/19; призначено підготовче засідання у справі; витребувано у відповідача належним чином завірені копії матеріалів № 03-22-02/17, які мають значення для справи.
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 17.10.2019, зокрема, залучено до участі у справі ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/11185/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на доведеність АМК у рішенні обставин узгодження учасниками торгів своїх дій, що спотворило результати торгів філій Залізниці при закупівлі послуг.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод", посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами встановлено обставини, що мають значення для справи, на підставі недопустимих доказів.
Так, скаржник зазначає, що надані АМК до суду першої інстанції копії письмових доказів взагалі не засвідчені, а подані скановані копії матеріалів справи № 03-22-02/17 на CD-R диску не засвідчені електронним цифровим підписом, у зв`язку з чим не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, і є недопустимими.
Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, не дав оцінку доводам АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод", викладеним в апеляційній скарзі щодо наведених процесуальних порушень.
У матеріалах справи відсутня довідка Смілянської об`єднаної ДПІ від 30.08.2017 № 3103/23-04-13-0114, на яку посилалося як АМК у своєму рішенні, так і суди попередніх інстанцій, зазначаючи про дослідження такого доказу у сукупності з іншими доказами.
Також у матеріалах справи відсутні документи (згідно з переліком, наведеним у касаційній скарзі), на які АМК посилалося у рішенні як на такі, що повинні мати довільну форму, і які подавалися учасниками торгів. Проте, суди вказували на такі докази як на досліджені та оцінені у їх сукупності.
За доводами скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо врахування у даній категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля (рішення ЕСПЛ від 08.06.1976 у справі "Енгель та інші проти Нідерландів", рішення ЄСПЛ від 15.05.2008 у справі "Надточій проти України"), згідно з яким кваліфікація правопорушень у справах про захист економічної конкуренції, доведення обставин у них має розглядатися як для "кримінальних правопорушень" із застосуванням стандартів доказування кримінального процесу.
Суди попередніх інстанцій, застосувавши принцип дослідження доказів у сукупності всіх семи торгів, не перевірили доводи позивача та не надали оцінки законності Рішення АМК з точки зору застосування критеріїв Енгеля, зокрема, щодо торгів 3.
Доводи інших учасників справи
АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті судових рішень зі справи та просив рішення та постанову зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ" (оголошення № UA-2016-05-24-000076-b) (далі - торги 1), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" (пункт 1 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у розмірі 501 000 грн. (пункт 2 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин локомотивів" (оголошення № UA-2016-07-27-000340-b) (далі - торги 2), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" (пункт 4 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у розмірі 1 353 333 грн. (пункт 5 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-08-25-000258-a) (далі - торги 3), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" (пункт 7 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у розмірі 496 660 грн. (пункт 8 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3" (оголошення № UA-2016-07-25-000443-b) (далі - торги 4), проведених регіональною філією "Південно-Західна залізниця" (пункт 10 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у розмірі 796 000 грн. (пункт 11 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)" (оголошення № UA-2016-09-16-000956-с) (далі - торги 5), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" (пункт 13 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у розмірі 513 993 грн. (пункт 14 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів" (оголошення № UA-2016-08-04-000153-с) (далі - торги 6), проведених регіональною філією "Придніпровська залізниця" (пункт 16 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у сумі 514 477 грн. (пункт 17 Рішення АМК);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)" (оголошення № UA-2016-09-16-000492-b) (далі - торги 7), проведених регіональною філією "Одеська залізниця" (пункт 19 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини Рішення АМК на позивача накладено штраф у сумі 477 317 грн. (пункт 20 Рішення АМК).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- аналіз матеріалів торгів 1-7, а також інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 03-22-02/17 засвідчив, що АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" та ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" узгодили між собою умови участі у торгах 1-7 з метою забезпечення перемоги одному з них;
- установлені АМК факти у своїй сукупності, а саме: використання АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" та ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" одних і тих же засобів зв`язку; спільне використання одного й того ж приміщення для здійснення господарської діяльності; наявність сталих ділових і господарських відносин; перебування фізичної особи ОСОБА_1 під час проведення торгів 1-7 у трудових відносинах з обома відповідачами антимонопольної справи; сплата АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" на користь ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" коштів за винахід за договором від 30.09.2015 № 10000-2.2/11, який не використовувався і не реалізовувався; використання ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" коштів, отриманих як плату за користування винаходом, для участі в торгах; відсутність у ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" працівників відповідної кваліфікації, необхідних для виконання договорів; відсутність у названого Товариства матеріально - технічної бази, необхідної для виконання договорів; відмова ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" від укладення договору із замовником торгів 3 на користь АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод"; наявність у ТОВ "Науково - технічний центр "Привід" документів та інформації АТ "Науково - виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод"; схожість, тотожність в оформлення, структурі, змісті документів, які подавалися у тендерних пропозиціях відповідачів в антимонопольній справі під час участі у торгах 1-7, - не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними;