ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року
м. Київ
справа №826/114/18
адміністративне провадження №К/9901/6563/19
№К/9901/6783/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Промарматура" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Арматех Україна" про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційними скаргами Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019 (колегія суддів у складі: Аліменка В. О., Безименної Н. В., Кучми А. Ю.),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2018 року Приватне акціонерне товариство "Промарматура" (далі - позивач, АТ "Промарматура") звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (далі - третя особа-1, ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Арматех Україна" (далі - третя особа-2, ТОВ "Арматех Україна", в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.12.2017 № 8807-р/пк-пз.
Позовні вимоги мотивовано тим, що на виконання пункту 3.1 додатку ІІ Документації позивачем надано довідку щодо виконання аналогічних договорів, у яких зазначено забагато контрагентів (КП "Водоканал", ВАТ "Мозирський НПЗ" та ТОВ "Метінвест"), три відповідні відгуки, хоча достатньо було одного, а також два договори (КП "Водоканал", ВАТ "Мозирський НПЗ"), хоча достатньо було одного. Щодо відсутності специфікацій (додатків) до договору від 23.12.2014 № 18/1-14/294 з ВАТ "Мозирський НПЗ" та від 30.05.2017 № 08080/17 з КП "Водоканал", то умови тендерної документації передбачають можливість надання договору без зазначення вартісних показників (які зазначені у специфікації і є конфіденційною інформацією), у договорах зазначено їх предмет, а пункт 1.5.1, на порушення якого посилається відповідач, у договорах відсутні. Щодо додатку І Документації "Засувка Ду 15 Ру 160 муфтовий" з характеристикою "Приєднання до трубопровода - фланцеве" позивачем надано два паспорти з фланцевим та муфтовим типом приєднання до трубопроводу, а саме: паспорт "ПС Засувка клинова з висувн. шп.СА 13089 фланц. PN160", де зазначено "Приєднання до трубопроводу - фланцеве", та паспорт "ПС Засувка клинова з висувн. шп.СА 13089 муфт. PN160", де зазначено "Приєднання до трубопроводу - муфтове", що не заперечується відповідачем, повністю відповідає вимогам замовника та умовам тендерної документації, а також підтверджує можливість позивача поставити обидва варіанти виконання такого виробу за необхідності. Також позивач посилається на відсутність порушення прав та інтересів ТОВ "Арматех України", тому підстави для розгляду скарги відсутні. На думку позивача, подана скарга не відповідає вимогам статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідач не дотримався вимог вказаного закону щодо форми прийнятого рішення за результатами розгляду скарги.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 07.06.2018 у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що скарга ТОВ "Арматех Україна" від 23.11.2017 № 23-11-17 відповідає вимогам статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, скаржник подавав тендерну пропозицію по процедурі закупівлі UA-2017-09-000696-a, його тендерну пропозицію не було відхилено, і скаржник разом з позивачем претендував на перемогу у тендері, тому його прав та обов`язків безпосередньо стосуються будь-які рішення, дії чи бездіяльність замовника тендерної процедур, в тому числі, і рішення про визначення переможцем процедури закупівлі іншого учасника. Скаржником перераховано всі недоліки тендерної пропозиції позивача, що, на його думку, свідчать про її невідповідність умовам тендерної пропозиції, тому у відповідача не було підстав для залишення скарги без розгляду в порядку частини четвертої статті 18 цього Закону. Крім того, суд зазначив про відсутність підстав для висновку про недотримання вимог статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" у оскаржуваному рішенні постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.12.2017 № 8807-р/пк-пз. Зокрема, скаржник за результатами розгляду скарги просив прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі в частині визнання учасника АТ "Промарматура" переможцем відкритих торгів, зобов`язати тендерний комітет замовника відхилити пропозицію учасника АТ "Промарматура", скасувати рішення про намір укласти договір з АТ "Промарматура". За результатами часткового задоволення скарги відповідачем зобов`язано замовника скасувати рішення про визначення переможцем АТ "Промарматура" за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:42130000-9 - арматура трубопроводів: крани, вентелі, клапани та подібні пристрої (засувки)", оголошення про проведення якої на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-09-000696-a. Отже, суд дійшов висновку, що вказане відповідає повноваженням відповідача щодо розгляду скарги, визначених у частині одинадцятій статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що для дотримання вимог тендерної документації мали бути надані пропозиції щодо засувки муфтової з фланцевим приєднанням до трубопроводу, тоді як позивачем надано пропозиції по засувках клинових з фланцевим та муфтовим приєднанням до трубопроводу, що є невідповідністю умовам тендерної пропозиції. Також суд зазначив, що зі змісту специфікацій для виконання вимог пункту 3.3 Додатку ІІ тендерної документації необхідним є лише перелік товарних позицій, а не будь-які інші складові специфікації (кількість, ціна), що можуть бути комерційною таємницею. У зв`язку з чим суд вважає обґрунтованим висновок відповідача щодо невідповідності пропозиції позивача умовах тендерної документації в частині дотримання пункту 3 "Кваліфікаційні критерії до учасників торгів" Додатку ІІ тендерної документації та дотримання "Технічних вимог і якісних характеристик предмета закупівлі (технічне завдання)" Додатку І тендерної документації.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 22.01.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.06.2018 скасував, адміністративний позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.12.2017 № 8807-р/пк-пз.
Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, така підстава як невідповідність умовам тендерної пропозиції, відсутня у переліку частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції не розібрався з технічними основами конструкції засувки. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що муфтове або фланцеве - це назви приєднань до трубопроводів, а поняття "клинова" це вже не тип приєднання, а назва конструкції засувки яку і замовляв замовник. Позивач надав паспорти на клинові засувки з муфтовим та фланцевим приєднанням. Наявність відразу двох паспортів приєднання, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для визнання невідповідністю умовам тендерної пропозиції. Суд встановив, що наданні позивачем паспорти відповідають характеристикам зазначеним у технічних вимогах тендерної документації на закупівлю вказаного предмету. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що вирішуючи питання щодо відповідності технічних умов, відповідачем відповідно до частини десятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем було дотримано вимогу, щодо надання аналогічного договору, який в даному випадку є договором поставки, а відсутність специфікацій, не може бути підставою для висновку, що позивачем не надавались іншим суб`єктам аналогічні послуги.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, АТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз" подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В касаційній скарзі скаржник зазначає про обґрунтованість висновку відповідача щодо невідповідності пропозиції позивача умовам тендерної документації в частині дотримання пункту 3 "Кваліфікаційні критерії до учасників торгів" Додатку ІІ тендерної документації та дотримання "Технічних вимог і якісних характеристик предмета закупівлі (технічне завдання)" Додатку І тендерної документації, тому вважає, що підстави для висновку про прийняття оскаржуваного рішення відповідача в порушення вимог чинного законодавства відсутні.
Також не погоджуючись з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019, Антимонопольний комітет подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що судом апеляційної інстанції під час розгляду справи та винесення постанови було неправильно застосовано положення статей 1, 16, 18, 25, 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що пропозиція АТ "Промарматура" не відповідала умовам тендерної документації. Крім того, повідомляє, що відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу 16.01.2018, процедура закупівлі відмінена замовником через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзивах на касаційні скарги просить залишити їх без задоволення.
ТОВ "Арматех Україна" заяви про приєднання до касаційних скарг або відзиві на них не надало.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 08.04.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019 у справі № 826/114/18.
Ухвалою Верховного Суду від 15.04.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019 у справі № 826/114/18.
Ухвалою Верховного Суду від 29.09.2020 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до касаційного розгляду в попередньому судовому засіданні.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз" виступило замовником процедури закупівлі UA-2017-09-000696-a "ДК 021:2015:42130000-9 - арматура трубопроводів: крани, вентелі, клапани та подібні пристрої (засувки)", оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу.
Пунктом 3 "Кваліфікаційні критерії до учасників торгів" Додатку ІІ тендерної документації передбачено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (пункт 3.1 Скан-копія(ї) довідки Учасника (в довільній формі), що містить інформацію про виконання аналогічного(их) договору(ів), за якими можна отримати відгук(и) контрагентів Учасника; ппункт 3.3 Скан-копія(ї) договору(ів), що підтверджує(ють) інформацію щодо виконання Учасником аналогічного(их) договору(ів), зазначених у п. 3.1 (можуть подаватись без зазначення вартісних показників).
Відповідно до "Технічних вимог і якісних характеристик предмета закупівлі (технічне завдання) Додатку І тендерної документації позицію "Засувка Ду 15 Ру 160 муфтовий" з вимогами: Приєднання до трубопроводу - фланцеве розмірами по ГОСТ 12815-80, комплект з відповідними фланцями, шпильками і гайками, матеріал корпусу - сталь.
Свої тендерні пропозиції подано п`ятьма учасниками, в тому числі, і ТОВ "Арматех Україна"; при розкритті тендерних пропозицій 03.11.2017 дві пропозиції - ТОВ "НГК ЕКВІП" та ТОВ "Квант плюс" були відхилені замовником. Переможцем процедури закупівлі визначено АТ "Промарматура" та 15.11.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір з вказаним підприємством.
ТОВ "Арматех Україна" не погодилося з рішенням замовника щодо визначення переможцем процедури закупівлі АТ "Промарматура" і звернулося до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з відповідною скаргою.
Зокрема, скаржник посилається на ту обставину, що вказаним учасником на виконання пункту 3.1 додатку ІІ Документації надано довідку про досвід належного виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про три договори, проте, не надано копію договору з одним з контрагентів, у договорі поставки з іншим відсутні специфікації, що є його невід`ємною частиною.
Також у довідці учасника "Технічні і якісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання)" за позицією "Засувка Ду 15 Ру 160 муфтовий" учасником зазначено "Приєднання до трубопровода - фланцеве" (як вимагає Замовник у технічних вимогах), а у наданому паспорті СА 13089 PN зазначено "приєднання до трубопровода муфтове", що є невідповідністю технічним вимогам Замовника (додаток 1 Документації).
Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.12.2017 № 8807-р/пк-пз скаргу задоволено частково та зобов`язано ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Харківтрансгаз" скасувати рішення про визначення переможцем АТ "Промарматура" за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:42130000-9 - арматура трубопроводів: крани, вентелі, клапани та подібні пристрої (засувки)", оголошення про проведення якої на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-09-000696-a.
Не погоджуючись із такими діями та висновками Антимонопольного комітету України, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Згідно з частинами першою та шостою статті 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
Частиною дев`ятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.