Постанова
Іменем України
24 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 718/2145/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/102/20
Провадження № 51 - 4012 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Слинька С.С., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Зленка О.В.,
захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката Ковалюка М.Г. у режимі
відеоконференції,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260060000172 від 18 травня 2018 року, щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долішній Шепіт Вижницького району Чернівецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 152 ч. 4, ст. 156 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Ковалюка М.Г. на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від
26 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня
2020 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня
2019 року ОСОБА_1 засуджено:
- за ст. 152 ч. 4 КК України (в редакції Закону від 11 січня 2019 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- за ст. 156 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 19 травня
2019 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_1 17 травня 2018 року приблизно о 21 годині неподалік колишнього футбольного стадіону, розташованого по вул. Головній в с. Долішній Шепіт Вижницького району Чернівецької області, достовірно знаючи про малолітній вік своєї сусідки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, вчинив щодо неї розпусні дії сексуального характеру.
Після вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_2, з метою задоволення статевої пристрасті всупереч волі та бажанню останньої, для подолання опору пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_2 сприймала як реальну загрозу для її життя та здоров`я, маючи фізичну перевагу, вступив з малолітньою ОСОБА_2 в насильницький природній статевий акт. Внаслідок таких насильницьких дій ОСОБА_1 малолітній ОСОБА_2 було заподіяно фізичний біль та тілесні ушкодження в ділянці статевих органів.
Продовжуючи свої дії, із погрозами застосування фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_2 сприймала як реальну загрозу для її життя та здоров`я, подолавши волю та опір останньої, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом проти волі та бажання малолітньої ОСОБА_2 .
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою його захисника - адвоката Ковалюка М.Г. скасовано в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України, призначення покарання за цим законом і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі відсутності у діянні складу кримінального правопорушення.
Цей же вирок щодо ОСОБА_1 в частині за ст. 152 ч. 4 КК України змінено, виключено з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, посилання на вчинення ОСОБА_1 дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням.
Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 152 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Ковалюк М.Г. в інтересах засудженого ОСОБА_1, не оспорюючи рішення суду апеляційної інстанції в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ст. 156 ч. 2 КК України, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1, а кримінальне провадження за ст. 152 ч. 4 КК України закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_1 . Вважає, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 12 грудня 2019 року щодо ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги захисту. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що судами не усунуто суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_2, яку допитано з порушенням вимог ст. 354 КПК України, яка змінювала свої свідчення, у тому числі в заяві, поданій на адресу апеляційного суду, і її показання суперечать висновкам експертиз, в ході слідчого експерименту за її участю фактично відбувся допит із навідними питаннями. Вважає докази обвинувачення недопустимими, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону та права на захист ОСОБА_1 . Так, звертає увагу на те, що ОСОБА_1 фактично було затримано 18 травня 2018 року о 16 годині без складання відповідних процесуальних документів, не роз`яснено йому процесуальні права та не повідомлено відповідний орган з надання безоплатної правової допомоги, відповідний протокол про затримання в порядку ст. 208 КПК України складено лише 19 травня 2018 року о 15 годині 30 хвилин. Указує на те, що в зазначений період органами досудового розслідування з порушенням статей 241, 245 КПК України здійснено огляд ОСОБА_1 судовим медичним експертом, відібрання біологічних зразків, насильно вилучено його речі, а тому протоколи огляду речей, висновки судово-медичних та цитологічних експертиз, на його думку, є недопустимими. Вважає, що вину ОСОБА_1 не доведено поза розумним сумнівом. Указує на те, що ОСОБА_1 у порушення вимог ст. 278 КПК України не було повідомлено про підозру в строк, у той же час з ним проводились слідчі дії. Зазначає, що судом першої інстанції так і не було розглянуто скаргу сторони захисту на постанову про відібрання біологічних зразків. Звертає увагу на те, що факт незаконного затримання ОСОБА_1 та жорстокого з ним поводження підтверджується: ухвалою слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року, якою зобов`язано прокурора провести перевірку заяви захисника Ковалюка М.Г. про утримання ОСОБА_1 з 16 години
18 травня 2018 року без ухвали слідчого судді та застосування до нього насильства, перевірку за якою так і не проведено; ухвалою слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у резолютивній частині якої зазначено строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання з - 16 години 18 травня 2018 року; висновком службового розслідування. Вважає, що суд апеляційної інстанції залишив наведені обставини поза увагою.
Заперечень на касаційну скаргу захисника Ковалюка М.Г. від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Ковалюк М.Г. у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.