ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 826/13165/17
адміністративне провадження № К/9901/52201/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Губської О.А., Кашпур О.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/13165/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
до Антимонопольного комітету України,
треті особи: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар"
про визнання протиправним та скасування рішення від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючої судді Власенкової О. О., суддів Добрянської Я. І., Головань О. В.,
та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Файдюка В. В., суддів: Мєзєнцева Є. І., Чаку Є. В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - позивач, ПАТ "НАК "Нафтогаз України") звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 №6346-р/пк-пз.
2. Мотивуючи свої вимоги, позивач указує на необґрунтованість спірного рішення відповідача в частині зобов`язання ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як таке, що не ґрунтується на дійсних обставинах, а саме відповідачем не враховано, що позивачем у складі тендерної пропозиції в установленому порядку подано оформлену належним чином банківську гарантію, яка містить електронний цифровий підпис уповноваженої особи, а неможливість завантаження цього документа в електронному вигляді під час перевірки відповідачем скарги ТОВ "Торговий Дім "Сокар" є наслідком технічної помилки, пов`язаною з оформленням тендерної документації, що не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Позивач стверджує, що оскаржуване рішення відповідача протиправно позбавляє його права на свободу підприємницької діяльності у межах, визначених законом.
3. Щодо протиправності оскаржуваного рішення в іншій частині, то позивачем у позовній заяві та його представником у судовому засіданні не наведено жодних обґрунтувань та не зазначено жодних підстав, за яких це рішення в іншій частині має бути судом визнане протиправним і скасоване.
4. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечила, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення, оскільки відповідачем, зокрема, встановлено відсутність підтвердження перевірки замовником ПАТ "Укртрансгаз" відповідності тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" умовам тендерної документації; відсутність доказів на підтвердження того, що під час розгляду замовником ПАТ "Укртрансгаз" тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії, яка міститься у складі його тендерної пропозиції.
5. Представник третьої особи ПАТ "Уктрансгаз" позовні вимоги ПАТ "НАК "Нафтогаз України" підтримав з підстав, викладених позивачем.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
6. ПАТ "Укртрансгаз" в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-07-07-000218-а на закупівлю товару: код ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо у кількості 375 000 тис. куб. м за лотами №1, №2, №3 по 125 000 тис.куб.м по кожному лоту.
7. На зазначені торги за лотом №2 тендерні пропозиції подали учасники:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар" (далі - ТОВ "Торговий Дім "Сокар");
2) Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України");
3) Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТ Україна" (далі - ТОВ "Мет Україна");
4) Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" (далі - ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ").
8. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, замовник ПАТ "Укртрансгаз" відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л2 за лотом № 2 визнав, що:
- тендерні пропозиції учасників ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Мет Україна" відповідають вимогам тендерної документації та допущені до аукціону;
- тендерні пропозиції учасників ТОВ "Торговий дім "Сокар" та ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" відхиляються на підставі пункту 4 (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
9. Не погоджуючись із таким рішенням замовника в частині відхилення його тендерної пропозиції та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "Нафтогаз України", ТОВ "Торговий Дім "Сокар" звернулося зі скаргою від 21 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.с6 (далі - скарга) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель (далі - Колегія).
10. У скарзі ТОВ "Торговий Дім "Сокар" зазначило, поміж іншого, про невідповідність вимогам додатку VІ до тендерної документації банківської гарантії ПАТ "Державний ощадний банк України" від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, наданої ПАТ "НАК "Нафтогаз України", яка міститься у складі його тендерної пропозиції.
11. Рішенням діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 серпня 2017 року № 5812-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду за лотом № 2.
12. Листом від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3484-пз на веб-порталі Уповноваженого органу Колегією було запропоновано надати пояснення по суті скарги.
13. Листом від 07 вересня 2017 року № 1001Вих-17-4181 Замовник засобами електронного зв`язку надав пояснення по суті скарги та розмістив їх на веб-портаті Уповноваженого органу.
14. Скарга розглядалась на засіданні Колегії упродовж 12-13 вересня 2017 року.
15. У поясненні від 07 вересня 2017 року №10001 Вих-17-4181 на згадану скаргу ПАТ "Укртрансгаз" повідомило, що під час встановлення відповідності тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вимогам тендерної документації було перевірено наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії, поданої цим учасником.
16. Рішенням Колегії від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз частково задоволено скаргу ТОВ "Торговий Дім "Сокар" та зобов`язано ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Торговий Дім "Сокар" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у процедурі закупівлі - "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №ГФ-2017-07-07-000218а за лотом № 2.
17. Зазначене рішення в частині зобов`язання ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" обґрунтоване тим, що пропозиція останнього не відповідала умовам додатку VІ до тендерної документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема, необхідності її оформлення в електронному вигляді на бланку банку-гаранта та підписання керівником банку-гаранта або уповноваженою особою з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис, оскільки банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, підписана заступником голови правління ПАТ "Державний ощадний банк України" Земцовою І.М на підставі довіреності, посвідченої 04 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М. за № 1031, не відповідає умовам додатку VІ до тендерної документації через неможливість перевірити електронний цифровий підпис цієї посадової особи.
18. Судами попередніх інстанцій установлено, зокрема, з витягу з протоколу засідання Колегії від 12 вересня 2017 року №184/ПК-ПЗ, що на засіданні Колегії за участі представників від ПАТ "Укртрансгаз", ТОВ "Торговий Дім "Сокар" в присутності вільних слухачів ПАТ "Державний ощадний банк України" Колегією перевірено наявність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України", що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції https://czo.gov.ua/verify. При цьому встановлено, що під час перевірки файлів "БГ №ГР38НАКВ 17К.pdf" та "БГ №ГР39НАКВ17К.pdf7s" у складі згаданої пропозиції зазначені файли мають невірний формат, достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії №ГР38НАКВ17К не підтверджується.
19. Між тим, представник ПАТ "Укртрансгаз" зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис, службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вимогам тендерної документації.
20. Розгляд скарги ТОВ "Торговий Дім "Сокар" Колегією було перенесено на іншу дату у зв`язку зі зверненням до ПАТ "Укртрансгаз" із пропозицією надати додаткові пояснення та всі матеріали, необхідні для розгляду питання щодо відповідності тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" умовам тендерної документації станом на день її розгляду в частині дотримання законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис щодо оформлення банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К.
21. З витягу з протоколу засідання Колегії від 13 вересня 2017 року №185/ПК-ПЗ також установлено, що на засіданні Колегії за участі представників ПАТ "Торговий Дім "Сокар" в присутності вільних слухачів від ПАТ "Державний ощадний банк України" представник ПАТ "Укртрансгаз" повідомив про неможливість надати документальне підтвердження того, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вищевказана банківська гарантія, яка містилася у складі його тендерної пропозиції, відповідала умовам тендерної документації в частині дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
22. При цьому представник ПАТ "Укртрансгаз", зокрема секретар тендерного комітету замовника, повідомив, що особисто не перевіряв наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії №ГР39НАКВ17К, яка міститься в складі тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України", та зазначив, що станом на час розгляду скарги ця банківська гарантія не містить електронного цифрового підпису. Яким чином, в який спосіб та які файли перевірялись замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на предмет наявності електронного цифрового підпису вищевказаної банківської гарантії представник ПАТ "Укртрансгаз" пояснити не міг, зазначивши, що не виключає при цьому "людський фактор".
23. Враховуючи установлені обставини, Колегія дійшла висновку, що під час розгляду скарги було встановлено відсутність підтвердження перевірки замовником ПАТ "Укртрансгаз" відповідності тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" умовам тендерної документації; відсутність доказів на підтвердження того, що під час розгляду замовником ПАТ "Укртрансгаз" тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії, яка міститься у складі його тендерної пропозиції; а також те, що станом на час розгляду скарги ТОВ "Торговий Дім "Сокар" банківська гарантія не містила електронно-цифровий підпис.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
24. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
25. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз є правомірним, оскільки прийняте відповідачем на підставах і у спосіб, визначений законом.
IV. Касаційне оскарження
26. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 червня 2018 року.
27. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
28. Касаційна скарга обґрунтована помилковим застосуванням судами норм матеріального права, а саме - приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", необґрунтованістю висновків судів про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації на час здійснення такої перевірки Замовником (17.08.2017). При цьому позивач також указує, що отримання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Документації та підписаної електронним підписом, підтверджується листом ПАТ "Державний ощадний банк України" від 22 серпня 2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00ВИХ.
29. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач також зазначає, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано чи у спосіб, установлений законом, діяв відповідач.