Постанова
іменем України
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 760/12482/16-к
провадження № 51-1820км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Наставного В.В., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Гошовської Ю.М.,
захисника Колесника К.А.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Колесника К.А. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 6 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120161100090006504, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2008 року за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 25 лютого 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК постановлено виконувати самостійно вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2ст. 289 цього Кодексу (зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та відповідно до статей 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 червня 2016 року по 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За цим же вироком також засуджено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 червня 2016 року по 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судові рішення щодо нього в касаційному порядку не оскаржено.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 5 червня 2016 року приблизно о 04:20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, одягнувши шапки з прорізями, підійшли до будинку АДРЕСА_3, де ОСОБА_2 по дереву піднявся на рівень другого поверху офісної будівлі та, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий лом, згідно з відведеною йому роллю зламав вікно в туалеті, а ОСОБА_1 відповідно до відведеної йому ролі був поряд із будівлею і спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження останнього про викриття їх злочинних дій.
Надалі, проникнувши через вікно туалету на другий поверх вказаного вище офісного приміщення, ОСОБА_2 прокрався до кабінету СПД " ОСОБА_3 ", звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_3, а саме: ноутбук-трансформер чорного кольору з металевим верхом марки "Asus" вартістю 17 500 грн, ноутбук із сірим пластиковим верхом марки "Samsung 300E" вартістю 6000 грн, планшет чорного кольору з клавіатурою марки "Asus" загальною вартістю 8000 грн, тим самим своїми умисними діями ОСОБА_2 і ОСОБА_1 спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 31 500 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 6 лютого 2020 року апеляційні скарги захисника Колесника К.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Афендулової М.Г. залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінив, визнавши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню (ст. 75 КК), та на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, застосувавши положень ст. 75 КК або на підставі ст. 69 цього Кодексу пом`якшити йому покарання до меж відбутого строку.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що станом як на день вчинення інкримінованого ОСОБА_1 злочину, так і на день набрання остаточним судовим рішенням законної сили в цьому кримінальному провадженні підзахисний був особою, котра не має судимостей, а тому посилання місцевого суду в мотивувальній частині вироку на інші судові рішення щодо нього є недопустимим з огляду на відсутність їх правового значення під час призначення ОСОБА_1 покарання. Також сторона захисту наголошує на тому, що на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, умов якого він жодного разу не порушив, що, на переконання захисника, свідчить про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Вважає, що суди обох інстанцій не повною мірою врахували дані про особу ОСОБА_1 та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме його роль під час вчинення злочину, визнання ним вини, щире каяття, відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди, наявність на утриманні дружини, малолітньої дитини та матері, яка має інвалідність ІІ групи, а також наявність у нього постійного місця проживання. Неврахування судами обох інстанцій указаних обставин, на переконання захисника, призвело до призначення ОСОБА_1 занадто суворого і несправедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги і вважав вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню (ст. 75 КК), та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 69 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.