Постанова
Іменем України
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 738/689/19
провадження № 51-1621км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Гошовської Ю.М.,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Омельяненко Л.І. на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2020 рокущодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270170000437, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 307 КК - на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років із конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки;
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, 0,06714 г якого 18 січня 2019 року близько 16:40 незаконно збув ОСОБА_2 за 300 грн на залізничній станції в м. Мена (вул. Вокзальна, 72).
Він же за невстановлених обставин придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, 19,332 г якого 10 лютого 2019 року близько 14:55 незаконно збув тому ж закупнику за 1100 грн в занедбаній будівлі на вул. Привокзальній, 2-б у м. Мена, а решту канабіса масою 13,815 г, який ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , в той же день вилучили під час обшуку зазначеного домоволодіння.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника Омельяненко Л.І. - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що працівники поліції спровокували ОСОБА_1 на вчинення злочинів, а докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням права на справедливий суд. Омельяненко Л.І. стверджує, що рапорт оперуповноваженого не є підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, на ньому відсутні резолюції керівництва щодо внесення відомостей в ЄРДР; в постановах прокурора про проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) не зазначено підстав для проведення НСРД, частину записів здійснено рукописом, частину - надруковано); протоколи (акти) прийому передачі грошових коштів та їх огляду не містять відомостей про законність походження грошей, в них зазначені недостовірні відомості щодо часу їх складення; протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів не містять інформації щодо застосування засобів технічної фіксації процесуальної дії; відсутня письмова згода закупника на участь у процесуальній дії; заяви про добровільну видачу закупником придбаної речовини не містять резолюцій та не зареєстровані; особи, які залучені слідчим не мали доступу до державної таємниці; протоколи контролю за вчиненням злочину складені з порушенням вимог ст. 104 КПК, не містять обов`язкових реквізитів; в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю місця (особи) не зазначено, які технічні засоби використовувалися, відсутні підписи залегендованої особи. З огляду на зазначені недоліки, на думку захисника, похідні від них докази, зокрема висновки експертів, є недопустимими. Апеляційний суд не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення і, залишаючи скаргу сторони захисту без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу захисника, а прокурор підтримала цю касаційну скаргу в частині неправильного застосування закону, просила перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, а в решті оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такий висновок місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_8, спеціалістом ОСОБА_9, даними протоколів слідчих дій, зокрема й тих, що отримані за результатом проведених у кримінальному провадженні НСРД, висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами.
У касаційній скарзі захисник наводить доводи, аналогічні тим, що були предметом перегляду в місцевому та апеляційному судах.
Зокрема, після ретельної перевірки суди визнали необґрунтованими доводи сторони захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Таких висновків місцевий суд дійшов переглянувши у судовому засіданні відеозапис, на якому зафіксовано, що ОСОБА_1 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку працівників поліції або ОСОБА_2, двічі збував останньому наркотичний засіб. Більше того, з відеозапису від 10 лютого 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 бажаючи збути ОСОБА_2 наркотичний засіб - каннабіс та не маючи його у наявності, з власної ініціативи водив ОСОБА_2 по м. Мена та телефонував до знайомих, у яких можливо придбати каннабіс. У подальшому домовившись із невстановленою досудовим слідством особою про придбання у нього каннабісу, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 чекали у занедбаній будівлі цю особу та через деякий час ОСОБА_1 вийшов до невстановленої особи і повернувся з каннабісом, тобто придбав, а потім збув його ОСОБА_2 .
Таким чином, місцевий суд не встановив факт підбурювання працівниками поліції на вчинення злочину ОСОБА_1 оскільки він, навпаки, самостійно вчиняв активні злочинні дії шляхом збуту наркотичних засобів для отримання грошей.