Постанова
Іменем України
22 вересня 2020 року
м. Київ
Справа №487/2256/17
Провадження № 51-1632 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Слинька С. С.,
секретаря
судового засідання Волевач О. В.,
за участю:
прокурора Круценко Т. В.,
захисника Куценко Ю. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Куценка Ю. О. на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року і вирок Миколаївського апеляційного суду від 17 січня 2020 року та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Миколаївського апеляційного суду від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150030005689, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останнього разу 29 вересня 2011 року за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 11 квітня 2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено:
- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
-за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Миколаївським апеляційним судом вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено свій вирок від 17 січня 2020 року, яким ОСОБА_1 засуджено:
- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на допустимий доказ, на протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_2 від 01 лютого 2017 року.
Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
06грудня 2016 рокупісля 21.00 год. під час перебування в автомобілі ВАЗ 2110 під керуванням ОСОБА_2 , якийрухався в сторону мікрорайону "Намив" між клієнтом таксі ОСОБА_3 і знайомим водія таксі ОСОБА_4 виник словесний конфлікт, в ході якого у останнього виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_3 .
З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_1 попросив зупинити автомобіль біля заводу "ЖБІ", розташованого по вул. Проектній (Індустріальній), 1, у м. Миколаєві, з якого вийшли ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та кум останнього ОСОБА_5, направившисьсправляти природні потреби.
Близько 23.00 год. більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено,перебуваючи на дорозі у вказаному місці, ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_3 ,діставши з кишені свій пістолет моделі "Stalker MOD.914-S", № НОМЕР_1, здійснив один постріл в бік останнього, від якого той впав на землю та перебував у положенні сидячи, при цьому ноги були витягнуті вперед, а спиною він опирався на праве заднє колесо автомобіля ВАЗ 2110.
ОСОБА_1 ,утримуючи пістолет у руках таким чином, що дуло перебувало на відстані близько 30 см. від голови потерпілого, здійснив не менше 6 пострілів, у зв`язку із чим в результаті дифузної травми головного мозку, множинних травматичних поранень голови та обличчя настала смерть ОСОБА_3 .
Після вчинення злочину ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_5 сіли в автомобіль під керуванням ОСОБА_2 і поїхали у невідомому напрямку.
Крім того, приблизно в 2016 році, більш точної дати у ході досудового розслідування не встановлено,ОСОБА_1 у невстановлений час та місці, у невстановленої особи придбав пістолет моделі "Stalker MOD.914-S", № НОМЕР_1, калібру 9 mm Р.А.К, виробництва фірми "Atak arms Ltd." (Туреччина), якийє ручною короткоствольною вогнепальною зброєю та почав зберігати його у себе за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 до часу вилучення в ході обшуку 01 лютого 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Куценко Ю. О. просить судові рішення щодо ОСОБА_1 змінити: перекваліфікувати дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України, судові рішення у в частині засудження за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що вбивство ОСОБА_3 було вчинено ОСОБА_1 внаслідок сильного душевного хвилювання, що виникло через раптове неправомірне посягання на життя останнього з боку ОСОБА_3, а суди неправильно встановили форму вини та мотив вчинення цього кримінального правопорушення. Вказує, що смерть ОСОБА_3 настала через десять днів після спричинення йому шкоди, а ОСОБА_1 не передбачав, що спричинив йому будь-яку шкоду. Стверджує, що майже всі протоколи слідчих дій, на які послався суд, складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону і є неналежними доказами у провадженні, а речовий доказ-головний убір і похідні від нього докази є недопустимими. Також зазначає про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_6, наданих при проведенні санкціонованого обшуку житла ОСОБА_1, а також протоколу обшуку житла як такого, що в порядку ст. 290 КПК України не відкривався стороні захисту та якому судом апеляційної інстанції надана інша оцінка без безпосереднього дослідження. Доводить, що під час судового розгляду було безпідставно відмовлено в призначенні судово-психологічної експертизи, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив. Посилається на те, що ОСОБА_1 не повинен нести відповідальність за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не передбачено спеціального закону, який би регламентував порядок поводження з вогнепальною зброєю. Вказує про суворість покарання призначеного ОСОБА_1 .
У касаційній скарзі прокурор який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, стверджує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 КК України, що потягло неправильне визначення невідбутого ОСОБА_1 покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року та відповідно неправильного призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_1 змінити та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 9 місяців; у решті вирок залишити без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник Куценко Ю. О. підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, додатково врахувавши доводи прокурора про неправильне визначення невідбутої ОСОБА_1 частини покарання і відповідно неправильного застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.
Прокурор Круценко Т. В. підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених в ній.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 ст. 420 КПК України визначено вимоги до вироку суду апеляційної інстанції, відповідно до яких він повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.