Постанова
іменем України
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 712/13514/17
провадження № 51-1226км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Булейко О.Л., Ковтуновича М.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О.В.,
прокурора Титаренка Ю.О.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017251010007381, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду
м. Черкаси від 13 вересня 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 05 лютого 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 визнано винним
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Згідно з вироком суду 12 вересня 2017 року в період часу з 08 до 11 год під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 - на
АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено пістолет з маркуванням " НОМЕР_1 ОСаІ. 9 m.m.", який є вогнепальною зброєю, що знаходився у кобурі, та магазин до пістолета, в якому містилися патрони, у кількості 12 шт. За висновком експерта від 25 вересня 2017 року
№ 1/2219 наданий на дослідження пістолет, є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом "Zoraki mod. 914-S", промисловий № НОМЕР_1, промислового виробництва "Atak Arms", Туреччина. Конструкція пістолета змінена саморобним способом шляхом видалення захисного елемента (заглушки) з каналу ствола. Цей пістолет придатний для здійснення пострілів пістолетними шумовими, газовими
та пістолетними патронами травматичної дії калібру 9 мм. Р.А., для стрільби патроном роздільного спорядження (куля, картеч та інші діаметром до 6,5 мм) з використанням штатних газових чи холостих патронів, при цьому стріляні снаряди набувають достатньої вражаючої здатності для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя
або смертельних ушкоджень. Вказаний пістолет ОСОБА_1 придбав у 2009 році на ринку "7 кілометр" у м. Одесі та потім носив і зберігав без передбаченого законом дозволу протягом не встановленого слідством часу до 12 вересня 2017 року, тобто до моменту проведення обшуку.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 05 лютого 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково та змінив вирок суду першої інстанції. Судом ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1
ст. 263 КК до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції
та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Засуджений зазначає, що вилучений у нього пістолет є не вогнепальною зброєю,
а є стартовим пістолетом для спортивних цілей, а докази того, що саме він змінив конструкцію пістолета, у матеріалах справи відсутні. Крім того, судом не вказано нормативного акта, який передбачає отримання дозволу саме на такий пістолет. Стверджує про відсутність у його діянні об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки в Україні немає спеціального закону який би регулював порядок поводження зі зброєю, а диспозиція ч. 1 ст. 263 КК передбачає відповідальність за незаконне поводження зі зброєю без дозволу, передбаченого законом.
ОСОБА_1 вказує, що суди, порушуючи ч. 12 ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), безпідставно відхилили клопотання сторони захисту про призначення повторної експертизи, незважаючи на те, що висновок експерта є недопустимим
та неналежним доказом, оскільки експерт є зацікавленою особою, яка працює в одній установі зі слідчим, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 69 КПК; з матеріалів справи
не вбачається, який саме предмет був направлений на експертизу та підлягав дослідженню; засуджений та захисник не були запрошені для участі в експертному дослідженні, не було роз`яснено прав засудженого, що позбавило його можливості заявити відвід експерту; всупереч ч. 2 ст. 102 КПК слідчим не попереджено експерта про кримінальну відповідальність.
Вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Засуджений наголошує, що обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, де він не є стороною. На його думку, ухвала слідчого судді
є невмотивованою. Протокол обшуку вважає недопустимим доказом, оскільки
він написаний нерозбірливо, містить явні неточності та не відповідає копії, отриманій у ході обшуку. Також вказує, що обшук проведено без участі адвоката, який був допущений майже під час завершення слідчої дії.
ОСОБА_1 також наводить доводи про порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції, який залишив без розгляду клопотання засудженого про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не мотивувавши свого рішення.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції засуджений підтримав касаційну скаргу і просив
її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
А тому доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо оцінки доказів з точки зору їх належності та достовірності, не є предметом касаційного перегляду. Натомість вони були належно перевірені апеляційним судом, який з урахуванням особливостей та в межах, встановлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, перевірив повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Так, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, суд першої інстанції обґрунтував сукупністю зібраних у справі доказів, а саме протоколом обшуку від 12 вересня 2017 року, висновком експерта від 25 вересня 2017 року № 1/2219 та показаннями експерта ОСОБА_2 .
Не погодившись із таким висновком суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку апеляційний суд частково задовольнив. Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам провадження
і ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку згідно зі ст. 94 КПК. При тому апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни вироку у зв`язку з наявністю підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Під час перевірки кримінального провадження касаційний суд установив, що судами попередніх інстанцій в ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 було дотримано вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність. Судом касаційної інстанції підстав для скасування або зміни судових рішень, визначених ст. 438 КПК, як то істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого не встановлено.
Викладені у касаційній скарзі доводи засудженого про відсутність у його діянні об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки немає спеціального закону, який
би регулював порядок поводження зі зброєю, є безпідставними.
Диспозицією ч. 1 ст. 263 КК встановлено кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв
без передбаченого законом дозволу.
У КК термін "закон" використовується як у широкому, так і у вузькому змісті свого значення. У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний
та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України "Про Регламент Верховної Ради України". Якщо в КК його вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт завжди конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом "закон" слідує слово "України". Коли ж у тексті КК слово "закон" вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.
Зміст терміну "закон" у контексті ч. 1 ст. 263 КК застосовується саме в його широкому значенні, яке охоплює все законодавство, що включає як закони у вузькому розумінні,
так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств
та інших органів виконавчої влади тощо. У розумінні "без передбаченого законом дозволу" на поводження зі зброєю необхідно вважати дозвіл, що може бути встановлений нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.
Виходячи зі змісту ст. 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить
до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні. Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 із наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція). Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня,
у контексті застосування ст. 263 КК охоплюються поняттям "закон".
Норми Інструкції та Положення, оприлюднені в установленому законом порядку, чітко визначають порядок та умови, за яких придбання, зберігання, носіння, інші дії щодо поводження зі зброєю, санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень ч. 1 ст. 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть кримінальне правопорушення, що викликає передбачені цим Кодексом правові наслідки.
З огляду на викладене зміст диспозиції ч. 1 ст. 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність. Застосування норми, передбаченої
ч. 1 ст. 263 КК у взаємозв`язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні,
не суперечить вимогам ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
та п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України щодо вирішення питання про злочинність діяння лише на підставі закону.
Аналогічні висновки зробив Касаційний кримінальний суд у постановах від 04 грудня
2018 року у справі № 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к,
з цього ж виходила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03 липня 2019 року
у справі № 288/1158/16-к.
Отже, кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 263 КК є правильною.
Доводи засудженого про недопустимість протоколу обушку від 12 вересня 2017 року колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ухвалою від 05 вересня 2017 року задовольнив клопотання слідчого й надав дозвіл на проведення обшуку житла за адресою, де проживає ОСОБА_1 : АДРЕСА_1, а також надвірних споруд та прибудинкової території, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відшукання зброї та боєприпасів у кримінальному провадженні № 12017251010003288. 12 вересня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_1 було проведено обшук і складено відповідний протокол слідчої (розшукової) дії.
Протокол обшуку від 12 вересня 2017 року та ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла від 05 вересня 2017 року були долучені до матеріалів кримінального провадження
№ 12017251010007381 на підставі постанови прокурора від 12 вересня 2017 року про виділення їх з матеріалів кримінального провадження № 12017251010003288 в окреме провадження.
Зазначені докази були долучені до кримінального провадження № 12017251010007381 відповідно до вимог чинного законодавства. Кримінальним процесуальним законом не передбачено іншого порядку, ніж на підставі постанови прокурора про виділення матеріалів в окреме провадження, для використання результатів гласних слідчих дій
в новому провадженні, на відміну від порядку, визначеного у ст. 257 КПК щодо результатів негласних слідчих (розшукових) дій. У цьому провадженні форма кримінального процесу як гарантія його законності, дотримання прав та свобод людини і громадянина,
в цій частині не порушена.
Стосовно інших доводів засудженого, який стверджує, що суд першої інстанції у вироку безпідставно послався на протокол обшуку, згідно з яким, як вказав суд, обшук проведено за адресою: АДРЕСА_2, колегія суддів зазначає наступне.