Постанова
іменем України
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 234/3501/17
провадження № 51-1967км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Бородія В. М., Вус С. М.
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Кулаківського К. О.,
захисника Підчасюка В. Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката Підчасюка В. Ю. на вирок Донецького апеляційного суду від 24 березня 2020 року в кримінальному провадженні № 12016050000000824 щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та зареєстрованої в АДРЕСА_1, фактично проживаючої в АДРЕСА_2, раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 11 вересня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через недоведеність вчинення нею інкримінованого кримінальногоправопорушення.
Донецький апеляційний суд частково скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий, яким 24 березня 2020 року визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, і призначив їй покарання: за ч. 1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від покарання, передбаченого ч. 1 ст. 190, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Строквиконання покарання вирішено обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_1 до кримінально-виконавчої установи.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватоюі засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
За таких обставин, ОСОБА_1 згідно з розпорядженням Краматорського міського голови від 12 травня 2016 року № 227-к переведено на посаду начальника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики вказаної міської ради, яка відповідно до ст. 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" є посадовою особою та якій за розпорядженням Краматорського міського голови від 08 лютого 2010 року № 33-к присвоєно 9 ранг 5 категорії посадової особи місцевого самоврядування.
Так, у серпні 2016 року (точних місця, дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_2 вирішив розширити бізнес з продажу продуктів швидкого харчування на території м. Краматорська Донецької області. З цією метою він, перебуваючи, 08 серпня 2016 року за місцем розташування відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міської ради за адресою: бульв. Машинобудівників, 23, м. Краматорськ, Донецька обл., звернувся до начальника цього відділу ОСОБА_1 із заявою про розміщення об`єктів виїзної торгівлі ФОП ОСОБА_3 на АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3
Цього ж дня, під час написання ОСОБА_2 заяви, у ОСОБА_1 з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на заволодіння його грошовими коштами шляхом обману, при цьому вона достовірно знала, що згідно з службовими повноваженнями, не має жодних важелів впливу на членів виконкому щодо видачі дозволу на здійснення виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування.
У вересні 2016 року (точних дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, надала усну вказівку головному спеціалісту свого відділу ОСОБА_4. підготувати проект рішення виконкому Краматорської міськради про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі ФОП ОСОБА_3 у АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 . У свою чергу, ОСОБА_4, будучи необізнаною в злочинних намірах ОСОБА_1, підготувала вказаний проект рішення, який остання спрямувала на розгляд виконавчого комітету Краматорської міськради.
21 вересня 2016 року на засіданні виконкому Краматорської міськради члени виконкому, будучи необізнаними в злочинних намірах ОСОБА_1, рішенням № 675 надали згоду ФОП ОСОБА_3 на розміщення об`єктів виїзної торгівлі за вищевказаними адресами.
Цього ж дня близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи поруч з адміністративною будівлею відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради за згаданою вище адресою, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з умислом, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, повідомила ОСОБА_2 про те, що його заяву вирішено позитивно, однак за це він повинен передати особисто їй грошові кошти в розмірі 20 000 грн.
Повідомивши ОСОБА_2 неправдиву інформацію щодо своєї участі в прийнятті рішення виконкому та неможливості отримання вказаного рішення про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі у м. Краматорську в інший спосіб, ОСОБА_1 викликала у нього впевненість у вигідності передачі їй грошових коштів, у зв`язку з чим ОСОБА_2 вимушено погодився на передачу вищевказаних коштів.
Однак надалі ОСОБА_2, усвідомивши незаконність вимог ОСОБА_1, звернувся до правоохоронного органу із заявою про вимагання у нього грошових коштів, виявивши бажання взяти участь у заходах із викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 .
Наприкінці вересня 2016 року (точних дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено) під час особистої зустрічі в районі пл. Миру в м. Краматорську ОСОБА_1, діючи умисно, із користі повідомила ОСОБА_2 про зміну своїх незаконних вимог, зазначивши, що замість одноразової суми в розмірі 20 000 грн за видачу рішення про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі у м. Краматорську він повинен буде щомісяця надавати особисто їй грошові кошти в розмірі 3000 грн за підготовку та видачу рішення виконкому Краматорської міськради про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі, а також за подальше безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ним підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування на АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3
11 листопада 2016 року близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 23, що на бульв. Машинобудівників у м. Краматорську, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, діючи з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, відповідно до раніше досягнутої домовленості, одержала від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 3000 грн за жовтень 2016 року за безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ОСОБА_2 підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування за згаданими адресами.
Також 12 січня 2017 року близько 15:25 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 23 на бульв. Машинобудівників у м. Краматорську, реалізуючи свій злочинний намір, із корисливим мотивів, діючи повторно з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, відповідно до раніше досягнутої домовленості одержала від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 6000 грн за листопад-грудень 2016 року за безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ОСОБА_2 підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування за вищевказаними адресами. Цього ж дня одержані ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 6000 грн були виявлені та вилучені у неї працівниками правоохоронного органу.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_1 - адвокат Підчасюк В. Ю., покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 . Вимоги обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази її винуватості вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, а апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих і суперечливих доказах, зокрема в матеріалах провадження відсутня інформація про застосування спеціальних технічних засобів, які використовувались працівниками правоохоронних органів під час проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД), а також, на думку захисника, технічні носії, на яких зафіксовано хід і результат проведення НСРД, не є первинними. Зауважує, що в протоколах огляду і вручення коштів ОСОБА_2 є розбіжності в датах складання, вручення коштів останньому та відсутні його підписи про отримання коштів.
Позиції учасників судового провадження
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник Підчасюк В. Ю. просив задовольнити його касаційну скаргу, прокурор Кулаківський К. О. заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
На підставі положеньст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність оскаржуваного судового рішення, зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, на його думку, у діях ОСОБА_1 відсутні склади злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК.
Однак колегія суддів не погоджується з позицією сторони захисту, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК, однак місцевий суд визнав його недоведеним та виправдав її. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою прокурора відповідно до вимог ст. 404 КПК змінив кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 368 на частини 1, 2 ст. 190 КК, належним чином обґрунтувавши своє рішення.
Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.