Постанова
іменем України
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 233/5890/17
провадження № 51-2181км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Бородія В. М., Вус С. М.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Кулаківського К. О.,
захисника Юренка Ю. В. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Юренка Ю. В. на ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 42017051660000090 щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та звільненого 28 жовтня 2014 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 роківз конфіскацією всього майна, яке є його власністю ; за ч. 2 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 27 червня 2017 року, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, порушуючи вимоги Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", керуючись корисливим мотивом, у період часу з 13:22 до 13:37, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи у сквері, розташованому біля вул. Олекси Тихого (старі назви вулиці - Леніна, Правобережна) та вул. Гоголя в м. Костянтинівці Донецької області, незаконно збув ОСОБА_2, який виступив у ролі оперативного покупця, за 300 грн паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,13 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,92 г.
Крім того, 11 липня 2017 року ОСОБА_1 повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом у період часу з 11:49 до 11:56 під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи у згаданому вище сквері, незаконно збув ОСОБА_2, який виступав у ролі оперативного покупця, за 300 грн паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,13 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,56 г.
Також ОСОБА_1, продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, діючи умисно, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
11 липня 2017 року в період часу з 12:50 до 17:35 у ході проведення у встановленому законом порядку обшуку квартири АДРЕСА_2, за місцем мешкання ОСОБА_1, працівники поліції виявили та вилучили: трубку ("муштук (ковпачок)"), фрагмент фольги, на поверхні яких виявлено мікрокількості особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу та мікрочастинки рослини роду конопель; паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження масою 1,81 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,63 г; дві пластмасові колби фіолетового кольору з подрібненою речовиною рослинного походження масами 2,76 та 3,50 г, яка також є канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) відповідно 2,48 та 3,15 г.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 30 березня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_3 - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Юренко Ю. В., не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд належним чином не спростував викладених у його скарзі доводів, що призвело до постановлення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що докази, покладені в основу вироку, є недопустимими, оскільки отримані без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР), а також не дав обґрунтованої відповіді щодо повноважень прокурорів і слідчих у цьому кримінальному провадженні. Вказує, що слідчі дії та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах було здійснено без участі захисника, з порушенням права на захист засудженого. Крім іншого, вважає, що місцевий суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК щодо ОСОБА_1, оскільки відомості до ЄРДР за № 42017051660000090 (за ч. 2 ст. 307 КК) внесено 26 квітня 2017 року, тому зарахуванню у строк покарання ОСОБА_1, на його думку, підлягає період з 11 липня 2017 року по 25 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чого апеляційний суд не взяв до уваги.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник Юренко Ю. В. просив касаційну скаргу задовольнити, а прокурор Кулаківський К. О. просив залишити оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК (незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно) та ч. 2 ст. 309 КК (незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК), та правильність кваліфікації його дій за цими нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви. З позицією місцевого суду погодився і апеляційний суд.
Зокрема, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтвердженопоказаннями свідків: понятого ОСОБА_4 та оперативного покупця ОСОБА_2, допитаних під час судового розгляду, а також матеріалами оперативної закупки, протоколами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), слідчих дій та інших письмових доказів, досліджених безпосередньо під час судового розгляду. Наведені у вироку показання свідків суд визнав послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не мають суттєвих протиріч, є належними та допустимими, оскільки прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Ці показання отримано в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, і ними, як процесуальними джерелами доказів, в розумінні ст. 84 КПК підтверджується час, місце та спосіб вчинення вказаних кримінальних правопорушень.
Також на підтвердження свого висновку суд першої інстанції послався на процесуальні рішення й інші докази, якими були встановлені факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, зокрема: ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 17 травня 2017 року, якими надано дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 ; постанови прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 23 червня та 07 липня 2017 року, якими було надано дозволи на проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки - збуту наркотичних засобів; протоколи огляду грошових купюр та їх ідентифікації від 27 червня та 11 липня 2017 року; розписки-зобов`язання від 27 червня та 11 липня 2017 року, з яких вбачається, що ОСОБА_2 отримав від старшого слідчого СВ Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_5 в неушкодженому стані вищевказані грошові купюри для проведення НСРД у формі оперативної закупки - збуту наркотичних засобів (канабісу) у ОСОБА_1 ; протоколи огляду автомобіля від 27 червня та 11 липня 2017 року; протоколи огляду особистих речей оперативного покупця ОСОБА_2 від 27 червня та 11 липня 2017 року; протоколи огляду предметів та речей від 27 червня і 11 липня 2017 року з фототаблицею; протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів від 27 червня та 11 липня 2017 року, якими було зафіксовано передачу особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_1 ОСОБА_2 та грошових коштів ОСОБА_1 оперативним покупцем; протоколи за результатами проведення НСРД від 01 вересня та 04 жовтня 2017 року, які проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 17 травня 2017 року, в яких стенографічно відтворені події за 27 червня та 11 липня 2017 року та результати отриманої інформації про причетність ОСОБА_1 до збуту наркотичних засобів, зафіксовані на ДВД-дисках; ДВД-диски із записами "контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_1 за 27 червня 2017 року" та "контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_1 за 11 липня 2017 року", на яких містяться відеозаписи передачі 27 червня та 11 липня 2017 року ОСОБА_1 паперового згортку оперативному покупцю та грошових коштів покупцем ОСОБА_1 . При цьому, враховуючи індивідуальні характеристики зовнішності і голосу ОСОБА_1, у суду першої інстанції не виникло сумніву щодо зображення на відеозапису саме обвинуваченого; висновки судово-хімічних експертиз від 03 липня 2017 року № 3/12-674, від 11 липня 2017 року № 3/12-717, відповідно до яких надана на експертизу речовина рослинного походження масою 2,13 г (у перерахунку на суху речовину - 1,92 г) та 1,73 г (у перерахунку на суху речовину - 1,56 г), яку ОСОБА_1 передав під час оперативної закупки відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочинів, від 11 липня 2017 року та додані до нього стенограми і диск; протоколи огляду та освідування особи від 11 липня 2017 року та відеозаписи до них; протокол обшуку квартири від 11 липня 2017 року, під час якого за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено частину грошових купюр, наданих для оперативної закупки, та наркотичні засоби; висновок судово-психіатричної експертизи від 16 вересня 2017 року № 9223; висновки судово-хімічних експертиз від 21 липня 2017 року № 3/11-12 та від 20 липня 2017 року № 3/12-756 дослідження грошових купюр, наданих для оперативної закупки, та наркотичних засобів відповідно вилучених під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого.