ПОСТАНОВА
Іменем України
22 вересня 2020 року
Київ
справа №240/9818/19
адміністративне провадження №К/9901/8186/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року (суддя Семенюк М.М.), додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року (суддя Семенюк М.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року (судді Ватаманюк Р.В., Полотнянко Ю.П., Драчук Т.О.) у справі № 240/9818/19 за позовом Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У серпні 2019 року позивач - Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (далі - КП "Житомирводоканал") звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b, яка була проведена КП "Житомирводоканал".
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав про те, що 14 червня 2019 року ним, як замовником, через систему закупівель Prozorro було оголошено переговорну процедуру (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b) по закупівлі хлору рідкого в контейнерах. На виконання вимог частини третьої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач 14 червня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу розмістив повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури). За результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-06-14-002264-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 25 липня 2019 року, в якому зазначено про порушення замовником вимог пункту 25 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), а саме повідомлення про намір укласти договір оприлюднено з недотриманням форми документа - без унесення інформації в пункт 8-2. Однак позивач стверджує, що на час розміщення повідомлення про намір укласти договір форма, яка заповнювалася замовником на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, не містила пункту 8-2 "Джерело фінансування закупівлі", а отже замовник технічно не мав можливості заповнити зазначену графу. Натомість, повідомлення про намір укласти договір містить усю обов`язкову інформацію, визначену в частині третій статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 22 жовтня 2019 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 25 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі КП "Житомирводоканал". Стягнув на користь КП "Житомирводоканал" судові витрати, що складаються з судового збору в сумі 1921,00 грн, з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачений вичерпний перелік інформації, яка повинна міститися у повідомленні про намір укласти договір за переговорною процедурою, і цей перелік не передбачає зазначення у повідомленні джерела фінансування закупівлі. З огляду на це, суд визнав юридично неспроможними доводи відповідача про те, що повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі повинне містити також і відомості про джерело фінансування закупівлі, адже законом такої вимоги не передбачено. Суд першої інстанції зазначив, що оскільки станом на 14 червня 2019 року пункт " 11. Джерело фінансування закупівлі" був відсутній у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, то спірний висновок прийнятий необґрунтовано, є протиправним та підлягає скасуванню.
Додатковим рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року стягнуто на користь КП "Житомирводоканал" судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 17 500,00 грн з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Приймаючи додаткове рішення суд першої інстанції виходив з того, що понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в сумі 17 500,00 грн. є співмірними та підтверджені належними доказами.
Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 05 лютого 2020 року апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишив без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року та додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року - без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з правовою позицією суду першої інстанції та зазначив, що станом на 14 червня 2019 року пункт " 11. Джерело фінансування закупівлі" був відсутній у формі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на авторизованому електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA. При цьому, лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28 травня 2019 року № 3304-04/22177-06 "Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490", на який посилається відповідач, не встановлює норм права, носить рекомендаційний та інформаційний характер. Натомість, в Законі України "Про публічні закупівлі" наведено вичерпний перелік інформації, яка повинна міститися у повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою, і така інформація була зазначена замовником у повідомленні.
Переглядаючи в апеляційному порядку додаткове рішення суду першої інстанції, Сьомий апеляційний адміністративний суд урахував складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, значення цієї справи для особи, яка є іншою стороною у справі, та дійшов висновку про обґрунтованість та співмірність понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу в сумі 17 500,00 грн. При цьому, відповідач не довів неспівмірність витрат, заявлених позивачем до відшкодування, не надав будь-яких доказів того, що ціни на послуги адвоката (ставки визначені договором) є явно завищеними на ринку юридичних послуг.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
Не погодившись з указаними судовими рішеннями, Північний офіс Держаудитслужби подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року, додаткове рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року. Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних КП "Житомирводоканал" відмовити в повному обсязі.
Доводи скаржника ґрунтуються на тому, що судами попередніх інстанцій порушено норми статті 242, пункту 1 частини першої статті 244, пунктів 3, 6 частини четвертої статті 246, підпунктів "в", "г" пункту 3 частини першої статті 322 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та неправильно застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі" та Наказу № 490. Суди не вказали в чому полягає необґрунтованість, незаконність спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, зокрема не зазначено, якій нормі чинного законодавства суперечить цей висновок, адже у своїх рішеннях суди лише пояснюють допущене замовником порушення технічною неможливістю авторизованого електронного майданчика забезпечити заповнення відповідного пункту повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою. У той же час, неможливість замовника виконати вимоги закону з технічних причин не свідчить про відсутність факту порушення, а лише може вказувати на наявність поважних причин його вчинення. Водночас, наявність поважних причин невиконання закону не може свідчити про незаконність висновку про результати моніторингу закупівлі, яким установлено факт такого порушення. Крім того суди попередніх інстанцій не спростували доводи відповідача про те, що замовник не був позбавлений права змінити авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA на той, який зміг би забезпечити оприлюднення інформації в полі "Джерело фінансування закупівлі" на сайті www.prozorro.gov.ua. При цьому, відповідачем долучались до матеріалів справи документи, що підтверджують внесення замовниками 07 та 14 червня 2019 року в аналогічних ситуаціях інформації саме в пункт 8-2 "Джерело фінансування закупівлі". З огляду на зазначене скаржник вважає, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.
Ухвалою від 31 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін. Свою позицію представник КП "Житомирводоканал" обґрунтовує тим, що станом на 14 червня 2019 року форма повідомлення про намір укласти договір, яка заповнювалася замовником на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, не містила пункту 8-2 (не була реалізована), а тому замовник не мав можливості її заповнити, так як окреме поле для зазначення джерела фінансування закупівлі було відсутнє. Це підтверджується листом ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" від 28 серпня 2019 року № 975/08 та показами свідка ОСОБА_1 . Поряд із цим, повідомлення про намір укласти договір містить всю необхідну інформацію, передбачену Законом України "Про публічні закупівлі". Натомість, Наказ № 490 є підзаконним актом і у зв`язку з його суперечністю нормам закону, слід застосовувати останній, як такий, що має вищу юридичну силу. Посилання відповідача на те, що КП "Житомирводоканал" могло б обрати інший авторизований майданчик, не спростовує установлених судами обставин щодо протиправності його дій, оскільки закупівля № UA-2019-06-14-002264-b проводилася через авторизований майданчик, діяльність та функціонал якого має бути забезпечений ДП "Прозоро". Крім того, долучені відповідачем до матеріалів справи скан-копії повідомлень про намір укласти договір під час переговорної процедури не є належними доказами, оскільки при роздруківці оригінальної форми повідомлення система Prozorro автоматично підтягує всі зміни і до попередніх закупівель, зокрема пункт 8-2, який невідомо коли був реалізований.
Ухвалою від 21 вересня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
14 червня 2019 року позивач через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-06-14-002264-b про закупівлю хлору рідкого в контейнерах з ТОВ "Зовнішагротранс-1".
25 червня 2019 року між ТОВ "Зовнішагротранс-1", як постачальником, та КП "Житомирводоканал", як покупцем, укладено договір на закупівлю товарів № 419, предметом якого є хлор рідкий в контейнерах.
На підставі наказу від 19 липня 2019 року № 40 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі UA-2019-06-14-002264-b, за результатами якого 25 липня 2019 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі КП "Житомирводоканал". У висновку зазначено: "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі встановлено, що Замовник в порушення вимог пункту 2 Наказу № 490, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, оприлюднено на веб-порталі з недотриманням форми документа, а саме: без унесення наявної інформації в пункт 8-2 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої Наказом № 490.".
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
01 серпня 2019 позивач через електронну систему закупівель оприлюднив заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.
Не погодившись з вказаним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Як слідує з обставин справи, замовником - КП "Житомирводоканал" через електронну систему закупівель було оголошено переговорну процедуру по закупівлі хлору рідкого в контейнерах (UA-2019-06-14-002264-b).
Умови застосування переговорної процедури визначені статтею 35 Закону № 922-VIII.
Так, згідно з частиною першою цієї статті переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Пунктом 4 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури (частина третя статті 35 Закону).
Форми документів у сфері публічних закупівель, у тому числі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджені Наказом № 490.
Згідно з пунктом 2 цього Наказу, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
У свою чергу, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинна містити такі відомості: 1. Найменування замовника*. 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*. 3. Місцезнаходження замовника*. 4. Конкретна назва предмета закупівлі. 5. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності). 6. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг. 7. Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. 8. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. 9. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори. 10. Код згідно з ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори. 11. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон. 12. Ціна пропозиції. 13. Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". 14. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Разом із тим, зазначена форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури діяла до 03 травня 2019 року, оскільки наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21 березня 2019 року № 463 "Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490" (далі - Наказ № 463), зареєстрованого в Міністерстві юстиції 11 квітня 2019 року за № 386/33357, були внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель.
З-поміж інших форм, були внесені зміни до форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, а саме доповнено пунктами " 8-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)." та " 8.2. Джерело фінансування закупівлі".
Як зазначалося вище, 14 червня 2019 року позивач через авторизований електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-06-14-002264-b про закупівлю хлору рідкого в контейнерах з ТОВ "Зовнішагротранс-1".
Однак, за результатами моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок, у якому зазначено про порушення замовником пункту 2 Наказу № 490 щодо невнесення наявної інформації в пункт 8-2 "Джерело фінансування закупівлі" форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.