Постанова
Іменем України
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 760/23459/17
провадження № 51-5060км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів: Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Єременко М.В.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Соломʼянського районного суду міста Києва від 20 грудня 2010 року за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 Кримінального кодексу України (далі - КК), на підставі ст.70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соломʼянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
ОСОБА_1 засуджений за те, що він протягом літа 2017 року, маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту, придбав за пропозицією оперуповноваженого першого відділу УПН ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2, матеріали провадження щодо якого виділені в окреме провадження, психотропну речовину амфетамін за 10 000 грн. Вказану психотропну речовину зберігав за місцем свого мешкання для власного вживання.
26 липня 2017 року ОСОБА_1 добровільно з`явився до прокуратури м. Києва, де добровільно видав поліетиленовий пакунок з білою речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 13 жовтня 2017 року №11-2/6846 є амфетаміном, загальна маса якого становить 5,22 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року вирок залишено без змін. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про придбання ОСОБА_1 психотропної речовини у оперуповноваженого першого відділу УПН ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2, вказавши про придбання ОСОБА_1 психотропної речовини в особи матеріали провадження щодо якої виділені в окреме провадження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційні скарзі засуджений не погоджується з ухвалою Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року просив її скасувати та закрити кримінальне провадження.
Зазначив, що ухвала суду апеляційної інстанції є незаконною та необґрунтованою внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону.
Вказує, що судами надано неправильної оцінки його показанням та показанням свідка ОСОБА_3, відповідно до яких усі дії, вчинені ОСОБА_1 і інкриміновані йому органом досудового розслідування, здійсненні під тиском та шантажем уповноваженого УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_4, який восени 2017 року, погрожуючи проведенням обшуку у житлі ОСОБА_1, змусив останнього відвезти пакет заповнений білою речовиною та щільно закритий пластиковим повзунком до прокуратури і дати неправдиві свідчення про те, що амфетамін, який за словами ОСОБА_4, знаходиться в пакеті, надав йому працівник УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_2, у якого ОСОБА_1 був позаштатним агентом.
Крім того зазначає, що вилучення та долучення до кримінального провадження поліетиленового пакунку з амфетаміном здійснювалося з порушенням вимог ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, оскільки слідчим не було складено протоколу огляду пакету-речового доказу, не були залучені поняті, не вказаний розмір пакету, його вага, не був залучений спеціаліст-хімік для визначення речовини у пакеті, пакет у його присутності не опломбовувався, підписами слідчого, понятих та ОСОБА_1 не засвідчувався, копію протоколу про вилучення пакету слідчим вручено не було. Такі порушення ОСОБА_1 вважає істотними та такими, що тягнуть за собою визнання доказу недопустимим, про що він зазначав в апеляційній скарзі.
ОСОБА_1 також звертав увагу апеляційного суду на те, що для проведення експертного дослідження (висновок експерта № 11-2/6846 від 15 жовтня 2017 року) направлялася волога порошкоподібна речовина, вагою 100,2 гр, що ставить під сумнів правильність встановленого органом досудового розслідування та судом першої інстанції часу вчинення кримінального правопорушення (протягом літа 2017 року). Засуджений заявляв, що вологість речовини свідчить про те, що вона виготовлена зовсім недавно до часу її вилучення.
Крім того, суд не усунув протиріччя у його показаннях зафіксованих відеозаписом та зазначених у протоколі допиту проведеного слідчим Хасаєвим К. 26 вересня 2017 року. ОСОБА_1 стверджує, що слідчий у протокол допиту вніс показання, які він не надавав, тобто частково сфальсифікував протокол.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з`явився. Повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Крім того, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Так, у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо доводів засудженого про недопустимість доказів, отриманих під час огляду, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 7 ст. 237 КПК).
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів ( ч. 3 ст. 237 КПК).
Згідно з ч. 7 ст. 233 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються (абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК).
Відповідно до п. 7 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (нова редакція), затвердженої Наказом № 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, Службою безпеки України, Верховним Судом України та Державною судовою адміністрацією України (далі - Інструкція) у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Згідно з п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення. На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.