Постанова
іменем України
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 761/19683/15-к
провадження № 51-1908км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
представника потерпілого Виноградова М. Г.,
виправданої ОСОБА_1,
захисника Сірого М. І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) "Українська інноваційна компанія" - адвоката Виноградова М. Г. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100000000455, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Золотоноші Черкаської області, жительки АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 січня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову і скасовано арешт, накладений на Ѕ частини квартири, земельну ділянку та автомобіль.
Як вбачається з обставин, детально викладених у вироку, потерпілим ПАТ "Українська інноваційна компанія"підтримано в суді обвинувачення ОСОБА_1 у тому, що вона, перебуваючи на посаді головного бухгалтера-начальника управління обліку та звітності (у період липень - 18 вересня 2009 року), заступника голови правління Акціонерного товариства "Український інноваційний банк" (далі - АТ "Укрінбанк") (у період з 18 вересня 2009 року - лютий 2010 року), будучи службовою особою, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК.
Так, протягом липня 2009 року - лютого 2010 року ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, із корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, усупереч інтересам служби та вимогам ряду нормативно-правових актів і внутрішніх нормативних документів банку (п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про банки і банківську діяльність"; п. 7.16.7 статуту АТ "Укрінбанк" та п.1.10 розділу 3 Положення про Спостережну Раду АТ "Укрінбанк"; пунктів 3.1.1, 3.6.1-3.6.3 Положення про оплату праці (введеного в дію наказом АТ "Укрінбанк" від 26 липня 2006 року №143); пунктів 1.3, 2.5 та 3.1 Положення про результативну надбавку працівникам системи АТ "Укрінбанк" (введеного в дію наказом АТ "Укрінбанк" від 24 липня 2006 року № 139); п. 2 постанови правління Національного банку України від 22 липня 2009 року №421 "Про окремі питання щодо діяльності банків в період фінансово-економічної кризи" (далі - постанова № 421), яким, зокрема, зобов`язано органи управління банків, які мають збитки, зупинити виплати бонусів, премій та інших додаткових матеріальних винагород працівникам банків), здійснивши всупереч вищезазначеним нормативним актам без погодження на засіданнях правління та спостережної ради банку виплати персональної надбавки окремим працівникам головного банку, заволоділа шляхом зловживання своїм службовим становищем грошовими коштами АТ "Укрінбанк" на загальну суму 5 603 250,93 грн, чим заподіяла вказаній бюджетній установі майнову шкоду на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 січня 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала?касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзіпредставник потерпілого ПАТ "Українська інноваційна компанія" - адвокат Виноградов М. Г., вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стверджує про неповноту та однобічність викладення показань свідків, а вказівки суду на те, що свідки сторони обвинувачення не підтвердили незаконності дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо нарахування і виплати персональних надбавок, не відповідають дійсності.
Виноградов М. Г. наголошує на тому, що про збитковість банку у 2009 - 2010 роках свідчать такі документи, як: аудиторський висновок (Звіт незалежного експерта) від 26 листопада 2013 року за результатами проведення узгоджених процедур щодо правомірності та законності нарахування і виплати заробітної плати АТ "Укрінбанк" за період з 01 липня 2009 року по 01 березня 2010 року, проведений ТОВ "ААН "Сейя-Кірш-Аудит" на замовлення АТ "Укрінбанк"; звіт Національного банку України (далі - НБУ) про інспектування окремих напрямків діяльності АТ "УКРІНБАНК" від 01 листопада 2009 року; лист НБУ від 27 січня 2010 року № 42-312/159; постанова НБУ від 26 вересня 2009 року № 170/бт; висновок судово-економічної експертизи від 10 лютого 2011 року № 11366/10-19; висновкиекспертів за результатами проведення додаткових судово-економічних експертиз від 26 липня 2011 року №3146/11-19, 25 лютого 2014 року № 13506/13-45/2055/14-45 та 23 березня 2015 року №2649/15-45.
На думку адвоката, вказані документи підтверджують недотримання керівництвом АТ "Укрінбанк" протягом липня 2009 року - лютого 2010 року п. 7 ст. 39 Закону України "Про банки і банківську діяльність", постанови № 421 у частині нарахування персональних надбавок працівникам головного банку без погодження із спостережною радою АТ "Укрінбанк", а також встановлення надбавок у період фінансово-економічної кризи.
Свої доводи скаржник обґрунтовує також і тим, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що на результативну (персональну) надбавку, яка відповідно до ст. 2 Закону України "Про оплату праці" є складовою заробітної плати, а саме - додатковою заробітною платою, не поширюється дія постанови № 421, спростовується листами з НБУ від 26 липня 2013 року № 47-310/12183 та від 13 серпня 2009 року № 40/211/4368/15337.
Як відзначає Виноградов М. Г., статус результативної (персональної) надбавки також підтверджується листами Міністерства соціальної політики України від 06 червня 2013 року № 620/13/84-13 та Державної інспекції України з питань праці від 18 червня 2009 року № 1728/26/21/07/26444447-13, згідно з якими надбавка не належить до основної заробітної плати, а є додатковою заробітною платою; листом Державної інспекції України з питань праці від 17 вересня 2014 року № 2109/26/21/01/3265-14, за яким до основної заробітної плати належать оклади працівників головного банку АТ "Укрінбанк", зазначені у штатних розписах банку, затверджених відповідними наказами банку. Результативна (персональна) надбавка, передбачена Положенням про результативну надбавку працівникам системи АТ "Укрінбанк", належить до додаткової заробітної плати.
На думку адвоката, вказаними документами спростовуються також показання ОСОБА_1 в частині того, що вона мала право виплачувати надбавку згідно з додатками № 2 і № 3, оскільки, на її думку, ця надбавка входила до основної заробітної плати і була обов`язковою для виплати.
Вважає, що всупереч вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі, не навів в ухвалі переконливих підстав прийнятого ним рішення.
Також, як наголошує Виноградов М. Г., вказівка суду стосовно того, що "твердження у підтриманому потерпілим обвинуваченні ОСОБА_1 про те, що вона вчинила заволодіння грошовими коштами АТ "Укрінбанк" на загальну суму 5 603 250,93 грн з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, не підтверджено жодними доказами у кримінальному провадженні", є необґрунтованою, оскільки відповідно до висновків експертів за результатами проведення додаткових судово-економічних експертиз від 25 лютого 2014 року № 13506/13-45/2055/14-45 та 23 березня 2015 року № 2649/15-45 сума збитків заподіяних АТ "Укрінбанк" становить 5 603 250,93 грн.
Адвокат зазначає про невзяття судами до уваги вказаних висновків експертів, оскільки вони проведені для з`ясування питань права, що забороняється та суперечить вимогам ч. 1 ст. 242 КПК. Однак така позиціясуду, на думку скаржника, нічим не вмотивована, не відповідає змісту вказаних висновків та суперечить чинному законодавству, при цьому, оцінюючи та відхиляючи вищевказані висновки експертів як доказ, суд не вирішив питання визнання їх недопустимим доказом у порядку, передбаченому ст. 89 КПК.
На його переконання, суди безпідставно, з надуманих мотивів відхилили заявлені під час судового та апеляційного розгляду клопотання про долучення додаткових матеріалів до кримінального провадження, наданих суду та відкритих стороні захисту, що, у свою чергу, вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 22 та ч. 3 ст. 404 КПК.
Адвокат також звертає увагу на невизначення судом правової природи постанови № 421, в аспекті необхідності її державної реєстрації відповідно до вимог закону.
Таким чином, на думку представника потерпілого Виноградова М. Г., у справі зібрані всі необхідні докази та досліджені всі обставини кримінального провадження, які у сукупності та взаємозв`язку повністю підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 5 ст. 191 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу виправдана ОСОБА_1 та її захисник Сірий М. І. вказують на безпідставність доводів у цій скарзі й на законність і обґрунтованість судових рішень.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні представник потерпілого ПАТ "Українська інноваційна компанія" - адвокат Виноградов М. Г. підтримав касаційну скаргу, просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Захисник Сірий М. І. та виправдана ОСОБА_1 заперечили проти задоволення касаційної скарги, навели аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просили залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
У касаційній скарзі Виноградов М. Г. порушує питання про перевірку судових рішень у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, за ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція)).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Частинами 4, 5 ст. 22 КПК у межах принципу змагальності сторін визначено, що повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом обвинувачення може підтримуватись потерпілим, його представником. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а у разі відмови прокурора на підставі ст. 340 КПК від підтримання державного обвинувачення в суді, потерпілий має право підтримувати обвинувачення і на нього покладається обов`язок щодо доказування.
Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. Під час постановлення вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у разі, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Як визначено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону, провівши розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.
Ретельно перевіривши надані докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозвʼязку.
Як встановив суд першої інстанції, кримінальне провадження № 12015100000000455 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, 25 травня 2015 року було виділено з кримінального провадження № 12013110010001108 від 23 січня 2013 року за підозрою ОСОБА_2, ОСОБА_1 у вчиненні ними одного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, за однакових обставин.
Необхідно зазначити й те, що у кримінальному провадженні № 12013110010001108 від 23 січня 2013 року за підозрою голови правління АТ "Укрінбанк" ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, прийнято процесуальне рішення про закриття цього провадження. Постановою від 19 березня 2018 року, яка набрала законної сили, про закриття кримінального провадження процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором відділу прокуратури м. Києва Вулом Д. Ю. за результатами розгляду матеріалів кримінального провадження № 12013110010001108 за підозрою ексголови правління АТ "Укрінбанк" ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, кримінальне провадження № 12013110010001108 стосовно ОСОБА_2 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, оскільки зібрані під час досудового розслідування докази не підтверджують вчинення ОСОБА_2 дій, спрямованих на протиправне заволодіння в особистих інтересах коштами АТ "Укрінбанк", виділених на оплату праці персоналу банку.
Крім того, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу прокуратури м. Києва Вул Д. Ю., який підтримував державне обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, дійшов переконання, що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, викладене в обвинувальному акті, не було підтверджене під час судового розгляду, та після виконання вимог ст. 341 КПК, відмовився від підтримання державного обвинувачення і виклав мотиви такого рішення у постанові від 18 червня 2018 року про відмову від підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні №12015100000000455 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Частиною 2 ст. 340 КПК передбачено, що у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді.
Зважаючи на приписи вказаної статті, в судовому засіданні 19 червня 2018 року потерпілий ПАТ "Українська інноваційна компанія" в особі представника Виноградова М. Г. підтримав у суді обвинувачення ОСОБА_1 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Усупереч твердженням адвоката Виноградова М. Г. у касаційній скарзі, виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, суд першої інстанції на підставі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, зокрема, зібрані сторонами, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про недоведеність в діянні ОСОБА_1 складу інкримінованого їй злочину.
При цьому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідальність за ст. 191 КК настає за привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні, або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вказані три форми вчинення злочину характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце у випадках, коли така особа незаконно обертає чуже майно на свою користь або на користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище всупереч інтересам служби.
Колегія суддів погоджується із судами попередніх інстанцій, що ОСОБА_1, будучи головним бухгалтером - начальником управління обліку та звітності, а з 18 вересня 2009 року - заступником голови правління АТ "Укрінбанк", діяла відповідно до вимог Закону України "Про банки та банківську діяльність", інших положень чинного законодавства, статуту АТ "Укрінбанк" і в межах своїх службових повноважень, посадових обов`язків, вчиняла дії, пов`язані з виплатою працівникам головного банку АТ "Укрінбанк", включаючи голову правління, членів правління та провідних спеціалістів, додаткової заробітної плати у формі персональних надбавок, що є складовою заробітної плати, у період з липня 2009 року до лютого 2010 року.