ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/1254/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Київський маргариновий завод" -Косенко А.П., адвокат (ордер від12.08.2020),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О., пров. спец. відділу супроводження справ (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Щедро" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Київський маргариновий завод"
на рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2019 (суддя Бондаренко Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 (головуючий суддя: Поляков Б.М., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.)
у справі № 910/1254/19
за позовом приватного акціонерного товариства "Київський маргариновий завод" (далі - ПрАТ "Київський маргариновий завод")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Щедро" (далі - ТОВ "Щедро"),
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ПрАТ "Київський маргариновий завод" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Комітету від 20.11.2018 № 642-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 06.03.2019, зокрема, відкрито провадження у справі № 910/1254/19, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ТОВ "Щедро".
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.11.2019 зі справи № 910/1254/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані тим, що оскаржуване Рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, та під час розгляду Комітетом антимонопольної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, відповідно у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ПрАТ "Київський маргариновий завод" просить скасувати рішення попередніх судових інстанцій, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ПрАТ "Київський маргариновий завод" посилається на те, що:
- при ухваленні судових рішень зі справи були допущені порушення норм процесуального права, а саме приписів частини першої статті 77, частини другої статті 91;
- оскаржувані судові рішення зі справи підлягають скасуванню, у зв`язку з необґрунтованим відхиленням клопотання позивача про дослідження доказів (анкет опитування споживачів) судом першої інстанції та встановленням обставин, які мають суттєве значення для прийняття рішення у справі на підставі недопустимих доказів (пункти 3, 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України);
- відповідно до пунктів 3, 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України необґрунтоване відхилення клопотання про дослідження доказів або іншого клопотання (заяви) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи або встановлення судом обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, за умови, що наведені порушення норм процесуального права унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, є підставами для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.
ТОВ "Щедро" у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, з підстав її необґрунтованості.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20.11.2018 Комітетом за результатами розгляду антимонопольної справи № 127-26.4/61-18 постановлено рішення № 642- р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".
Підставою для відкриття справи № 127-26.4/61-18 стала заява ТОВ "Щедро" (заявник) щодо порушення ПрАТ "Київський маргариновий завод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді використання без дозволу заявника у виробництві та реалізації продукції, зокрема, маргарину столового "Вершковий особливий", оформлення упаковки, яке є схожим із оформленням упаковки продукції маргарину "Запорізький "Вершковий особливий" (виробництва ТОВ "Щедро"), що може призвести до змішування з діяльністю заявника.
Згідно з Рішенням АМК встановлено, що: ПрАТ "Київський маргариновий завод" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді використання без дозволу (згоди) ТОВ "Щедро" оформлення упаковки продукції, схожого на оформлення упаковки продукції маргарин "Запорізький "Вершковий особливий", яке раніше почало використовувати ТОВ "Щедро", що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "Щедро". За вказане порушення на ПрАТ "Київський маргариновий завод" накладено штраф у розмірі 162 550 грн.
Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- ТОВ "Щедро" розпочало виробничу діяльність з квітня 2017 року та за ліцензійним договором від 03.04.2017 № 177 отримало право, зокрема, на використання промислового зразка № 33675 від 10.01.2017, та на підставі зазначеного договору використовує зовнішнє оформлення маргарину "Запорізький "Вершковий особливий";
- виробництво маргарину "Запорізький "Вершковий особливий" ТОВ "Щедро" розпочало 03.04.2017;
- зовнішнє оформлення маргарину "Запорізький "Вершковий особливий" з початку використання, відповідно до пояснень ТОВ "Щедро", є незмінним;
- продукцію - маргарин "Запорізький "Вершковий особливий" ТОВ "Щедро" реалізує по всій території України у національних та регіональних мережах супермаркетів, магазинах роздрібної торгівлі, у торговельних точках категорії ОПТ та Ринок. Реалізація проводиться через прямі контракти з мережами, торговельними точками та через дистриб`юторів. Орієнтовна ціна продукції - маргарин "Запорізький "Вершковий особливий" відповідно до додаткової інформації, наданої ТОВ "Щедро" листом від 26.06.2018 № 1296, зареєстрованим в Комітеті 05.07.2018 за № 8-01/7753, складає 21,42 грн.;
- ПрАТ "Київський маргариновий завод" листом від 11.06.2018 № 270 (зареєстрованим у Комітеті 11.06.2018 за № 8-127/6702) у відповіді на вимогу Комітету від 18.05.2018 № 127-29/09-6029 зазначило про те, що використовує оформлення маргарину столового "Вершковий особливий" з вересня 2017 року, на підтвердження чого надало, зокрема, копію видаткової накладної від 08.09.2017 № 1728 про постачання упаковки для маргарину столового "Вершковий особливий". Постачальником упаковки, за вказаною видатковою накладною, є товариство з обмеженою відповідальністю "Алітрейд";
- постачання та реалізація маргарину "Вершковий особливий" здійснюється ПрАТ "Київський маргариновий завод" по всій території України, включаючи Київ та Київську область. Орієнтовна ціна продукції маргарин "Вершковий особливий" за інформацією, наданою ПрАТ "Київський маргариновий завод" листом від 17.07.2018 № 349 (зареєстрованим у Комітеті 20.07.2018 за № 8512), складає 7,00 грн.;
- виробником оригінал-макетів упаковок маргарину виробництва ПрАТ "Київський маргариновий завод" є назване Товариство;
- ПрАТ "Київський маргариновий завод" повідомило Комітет про те, що у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа № 904/9943/17 за позовом ТОВ "Щедро" до ПрАТ "Київський маргариновий завод" про захист інтелектуальної власності, зокрема, на промисловий зразок № 33675 від 10.01.2017. Предметом розгляду у справі № 904/9943/17 є питання щодо схожості до ступеня змішування пакувальних листів при використанні ПрАТ "Київський маргариновий завод" в упакуванні продукції - маргарину всієї сукупності суттєвих ознак за патентом України № 33675 від 10.01.2017;
- порівняльний аналіз оформлення упаковок вказує на те, що оформлення продукції "Запорізький "Вершковий особливий" виробництва ТОВ "Щедро" та "Вершковий особливий" виробництва ПрАТ "Київський маргариновий завод" за загальною художньою композицією та стилем, кольоровою гамою (фоном, кольором написів), розміщенням основних написів і окремих елементів, є схожим;
- обставини справи підтверджуються долученим до заяви ТОВ "Щедро" звітом про проведення дослідження щодо схожості продукції маргарину виробництва ТОВ "Щедро", зокрема, "Запорізький "Вершковий особливий" та маргарину виробництва ПрАТ "Київський маргариновий завод" - "Вершковий особливий" (далі - Звіт), здійснений товариством з обмеженою відповідальністю "Барбізон" на замовлення ТОВ "Щедро";
- серед загальних висновків Звіту, зокрема, є наступне:
80% респондентів вважають дизайн маргарину "Запорізький "Вершковий особливий" та маргарину "Вершковий особливий" схожими;
71% опитаних могли б сплутати маргарин "Запорізький "Вершковий особливий" та маргарин "Вершковий особливий";
- у розгляді антимонопольної справи, з метою з`ясування сприйняття споживачами схожості оформлення упаковок продукції ТОВ "Щедро" та ПрАТ "Київський маргариновий завод", Комітетом на виконання доручення від 22.08.2018 № 13-01/681 проведено опитування споживачів;
- загальна кількість респондентів склала 750 осіб по всій території України (за винятком АР Крим);
- результати опитування Комітету свідчать про наступне: 82% респондентів вважає схожим зовнішнє оформлення продукції ТОВ "Щедро" та ПрАТ "Київський маргариновий завод"; 65% респондентів могли б придбати продукцію ПрАТ "Київський маргариновий завод" замість продукції ТОВ "Щедро"; У 58% респондентів складається враження про приналежність продукції ТОВ "Щедро" та ПрАТ "Київський маргариновий завод" одному виробникові;
- у відповіді на подання з попередніми висновками Комітету від 25.09.2018 № 127-26.4/61-18/338-спр, листом від 18.10.2018 № 521 (зареєстрованим у Комітеті 18.10.2018 за № 8-09/12613) ПрАТ "Київський маргариновий завод" просить Комітет врахувати пом`якшуючі обставини у розрахунку штрафу за вчинене порушення, з огляду на зобов`язання припинити дії, що містять ознаки порушення, а саме, припинити використання спірної упаковки продукції, схожої з оформленням упаковки продукції маргарин "Запорізький "Вершковий особливий" у виробництві маргарину з жовтня 2018 року, а також врахувати співпрацю з Комітетом у розгляді останнім антимонопольної справи.
Не погоджуючись з Рішенням АМК, ПрАТ "Київський маргариновий завод" звернулося з цим позовом до суду, зазначаючи, що Рішення АМК прийнято з: неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи; недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
За приписами статті 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Передумовою застосування до спірних правовідносин Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є наявність відносин конкуренції між суб`єктами господарювання, яких стосується порушення. Якщо ж порушення прав інтелектуальної власності відбувається поза сферою конкурентних відносин, то захист таких прав здійснюється виключно за приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, інших законодавчих актів, що регулюють питання захисту прав на об`єкти інтелектуальної власності, та відповідних норм процесуального права.
Згідно зі статтею 3 названого Закону відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.
Відповідно до статті 4 цього Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
З огляду на наведене чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Згідно з приписами статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.