Постанова
Іменем України
10 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 195/122/16-к
Провадження № 51-2101 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Кравченка С.І.,
суддів: Білик Н.В., Остапука В.І.,
при секретарі Ігнатенку Ю.В.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
потерпілого ОСОБА_1,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015040590000517 за обвинуваченням
ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 та проживає по АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_3, раніше судимого вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, з врахуванням вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, на 5 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
закасаційною скаргою потерпілого ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_2 .
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 6 серпня 2019 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_2 зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року), з розрахунку один день попереднього увʼязнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання.
Цим же вироком суду засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, скасованим в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року засуджений за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання 5 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_3 термін його попереднього увʼязнення з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року, та термін попереднього увʼязнення з 29 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) з розрахунку один день попереднього увʼязнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_3 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_1 матеріальну шкоду в розмірі 65 285,73 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в солідарному порядку на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 491,04 гривень та 1536,00 гривень.
Окрім того, вирішено питання щодо арешту, накладеного на грошові кошти ОСОБА_2, та щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року вищевказаний вирок змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_2 до покарання зараховано строк попереднього увʼязнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з 10 вересня 2015 року по 27 вересня 2018 року включно. Ухвалено вважати ОСОБА_2 таким, що відбув покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_3 до покарання зараховано строк попереднього увʼязнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року та за період з 29 серпня 2015 року по 9 серпня 2018 року включно. Ухвалено вважати ОСОБА_3 таким, що відбув покарання.
Стягнуто із ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судові витрати в дохід держави за проведення експертиз, вартістю 491,04 гривень та вартістю 1536,00 гривень, з кожного по 1013,52 гривень.
Виключено з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна та із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_2 за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року.
В решті вирок залишено без зміни.
У касаційному порядку ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_3 не оскаржується.
За вироком суду, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винуватими у тому, що вони вступивши у попередню змову між собою, 26 серпня 2015 року, приблизно о 1 годині, прибули до будинку № 5 по вул. Комарова в смт. Томаківка Дніпропетровської області, де біля вказаного будинку, ОСОБА_3 за допомогою металевої палиці відчинив багажні двері автомобіля ВАЗ-21130-120-20, реєстраційний номер НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, та разом з ОСОБА_2 відкотили даний автомобіль на 30 метрів від вказаного будинку, де ОСОБА_2, з`єднавши дроти запалювання, привів двигун даного автомобіля в дію, після чого здійснив рух на вказаному автомобілі.
Тим самим, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно заволоділи транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_1 значну матеріальну шкоду в розмірі 85258,73 гривень, що у 140 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Після чого, ОСОБА_2, рухаючись на вказаному автомобілі, зупинився в лісосмузі поблизу с. Борисівка в Нікопольському районі та шляхом підпалу знищив вищезазначений автомобіль.
Дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував норму матеріального права, а саме ч. 2 ст. 289 КК України, санкцією якої, додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачено як альтернативний, а не обовʼязковий видпокарання, і не може призначатись чи не призначатись тільки одному із засуджених, враховуючи, що злочин було вчинено за попередньою змовою групою осіб. Вказує також на те, що судом апеляційної інстанції не встановлено мотиву кримінального правопорушення, не надано оцінку доказам, які свідчать про те, що ОСОБА_2 був ініціатором вчинення злочину та в подальшому, після незаконного заволодіння автомобілем, намагався його реалізувати. Повідомляє, що всупереч вимогам ст.ст. 337, 370 КПК України, суд апеляційної інстанції ігноруючи зміст обвинувального акту, без дослідження доказів вийшов за межі висунутого обвинувачення та зробив безпідставні висновки про відсутність корисливого мотиву у засудженого ОСОБА_2 .