Постанова
іменем України
09 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 751/6180/15-к
провадження № 51-1572км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Бородія В. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Костюка О. С.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Кручек О. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Кручек Ольги Олександрівни на вирок Чернігівського апеляційного суду від 21 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 42014270010000020 щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 209 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією майна,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, та виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення; за ч. 4 ст. 191 КК - виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
За вказаним вироком дії ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК перекваліфіковано на ч. 2 ст. 367 КК, його визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк7 років 6місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 28 жовтня 2014 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" зараховано ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 22 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено його з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання у вигляді позбавлення волі на момент ухвалення вироку.
Вирішено питання щодоцивільного позову, судових витрат та речових доказів у провадженні.
Чернігівський апеляційний суд вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 367 КК скасував та ухвалив новий, яким 21 грудня 2019 року визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та засуджено за те, що він, працюючи згідно з наказом № 146-ВК від 04 липня 2013 року на посаді першого заступника генерального директора ПАТ "БК "Домобудівник"(м. Чернігів, вул. Щорса, буд. 59-А, код 01272976, що діє на підставі нової редакції Статуту, зареєстрованої Державним реєстратором виконавчого комітету Чернігівської міської ради Чернігівської області від 26 листопада 2011 року) та відповідно до п. 12.4.4 Статуту та наказу № 146-ВК від 04 липня 2013 року, виконуючи обов`язки генерального директора ПАТ "БК "Домобудівник" у разі тимчасової неможливості виконання Генеральним директором своїх повноважень, або за його відсутності, або чергової відпустки, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з корисливих мотивів вчинив заволодіння майном ПАТ "БК "Домобудівник" шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах.
Так, він 18 липня 2013 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, уклав з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу від 18 липня 2013 року б/н на загальну суму 660 000 грн, згідно з яким ПАТ "БК Домобудівник" в особі виконуючого обов`язки генерального директора ОСОБА_1 продало, а ОСОБА_2 купив квартиру АДРЕСА_3 загальною вартістю 660 000 грн, кошти за яку ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс і незаконно ними заволодів.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисник Кручек О. О., не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 черезістотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Свою позицію обґрунтовує тим, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 367 КК на ч. 5 ст. 191 КК, оскільки, на її думку, в його діях взагалі відсутні кваліфікуючі ознаки будь-якого з цих злочинів, зокрема: за ч. 2 ст. 367 КК - не було встановлено, що воно вчинене службовою особою при виконанні владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, тому що посадової інструкції на ОСОБА_1 не було; за ч. 5 ст. 191 КК - відсутні докази в матеріалах справи щодо наявності в діях ОСОБА_1 корисливого мотиву та умислу на заволодіння коштами ОСОБА_2 . Крім того, зауважує, що на порушення вимог ст. 242 КПК не було проведено бухгалтерської експертизи, яка є необхідною, оскільки кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_1, є злочинами з матеріальним складом. Додає, що відомості про злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, внесено правоохоронними органами до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) без заяви потерпілого, що суперечить положенням ст. 477 КПК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор просив залишити без змін вирок апеляційного суду.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. Захисник Кручек О. О. у касаційній скарзі оскаржує вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Положеннями ст. 91 КПКпередбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.