ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 921/524/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Кушніра І. В.,
секретар судового засідання - Астапова Ю. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 у справі
за позовом заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України до: 1) Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК", про визнання недійсною додаткової угоди від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40,
за участю представників:
офісу генерального прокурора - Косенко Д. В.;
позивача - не з`явилися;
відповідача-1 - не з`явилися;
відповідача-2 - не з`явилися,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У грудні 2018 року Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради (далі - КП "Тернопільміськтеплокомуненерго") та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (далі - ТОВ "ТЕХОЙЛ НК") про визнання недійсною додаткової угоди від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40.
1.2. В обґрунтування своїх вимог прокурор наголошував на тому, що відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов пункту 11.1.2 договору про закупівлю, укладено додаткову угоду № 2, якою підвищено ціни на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на нафтопродукти, а також зменшено обсяги пального, яке планується закупити.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. 05.12.2017 КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-05-000209-с про закупівлю товару, а саме: 15 000 літрів бензину марки А-92, 15 000 літрів бензину марки А-95 та 65 000 літрів дизельного палива (код товару за державним класифікатором 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти) за очікуваною вартістю 2 671 550,00 грн (а.с. 31 т. 1).
2.2. Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 28.12.2017 № 103, переможцем торгів визнано ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" з ціновою пропозицією 2 244 000,00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів (а.с. 32 т. 1).
2.3. 17.01.2018 між ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" (постачальник) та КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" (покупець) укладено договір № 40 про закупівлю товару, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити покупцю товар належної якості (передати на автозаправних станціях згідно переліку, наведеному у додатку 2 до договору) за кодом ДК 021:2015-09130000-9 нафта і дистиляти у талонах номіналом 10 літрів в кількості 15 000 літрів бензину марки А-92, 15 000 літрів бензину марки А-95, 65 000 літрів дизельного палива, а покупець -прийняти та оплатити товар шляхом безготівкового перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом трьох робочих днів з моменту поставки партії талонів на товар, які не є спеціальним платіжним засобом, а призначені виключно для підтвердження повноважень представників покупця на отримання товару безпосередньо на АЗС постачальника.
2.4. Згідно з пунктом 3.1 договору загальна ціна договору становить 2 244 000,00 грн з ПДВ.
2.5. Згідно Специфікації ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" зобов`язалося поставити (додаток № 1):
- бензин марки А-92 в кількості 15 000 л, за ціною 24,66 грн за 1 л, загальною вартістю 369 900 грн з ПДВ;
- бензин марки А-95 в кількості 15 000 л, за ціною 24,84 грн за 1 л, загальною вартістю 372 600 грн з ПДВ;
- дизельне паливо в кількості 65 000 л, за ціною 23,10 грн за 1 л, загальною вартістю 1 501 500 грн.
2.6. Пунктом 11.1 договору сторони визначили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
2.7. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується постачальником шляхом надання довідки (довідок) ДП "Держзовнішінформ" або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін товару на дату аукціону та на дату звернення щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (відносно попередньої зміни ціни) постачальником надається довідка щодо розміру цін товару тільки на дату його звернення щодо зміни ціни товару. Зміна ціни за одиницю товару можлива тільки за умови здійснення поставки партії товару за раніше встановленою ціною.
2.8. Договір є чинним з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків не менш, ніж до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (пункт 10.1 договору).
2.9. У період з 17.01.2018 по 29.01.2018 постачальником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 800 л за ціною 24,66 грн/л загальною вартістю 19 728,00 грн, бензин А-95 у кількості 800 л за ціною 24,84 грн/л загальною вартістю 19 872,00 грн та дизельне пальне у кількості 3 000 л за ціною 23,10 грн/л загальною вартістю 69 300,00 грн (пункт 1.1 додаткової угоди № 1).
2.10. 22.01.2018 ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" надіслало КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" лист-звернення № 323-01/18 в якому зазначило про збільшення ринкових цін на нафтопродукти, до якого долучило довідку ДП Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків від 19.01.2018 № 231/67, зі змісту якої слідує, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України на умовах 100 % передоплати, станом на 18.01.2018 складає: за 1 л дизельного палива 25-25,95 грн, за 1 л бензину, А-92 - 26,15-31,45 грн, за 1 л бензину, А-95 - 26,75-32,45 грн. У вказаному листі-зверненні ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо - 25,40 грн/л з ПДВ, бензин А-92 - 27,12 грн/л з ПДВ, бензин А-95 - 27,31 грн/л з ПДВ (а.с. 128-129, т. 1).
2.11. 29.01.2018 сторони підписали додаткову угоду № 1, у якій на підставі підпункту 11.1.2 договору, підпункту 2 пункту 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та враховуючи коливання ринкових цін на товари, дійшли згоди збільшити ціну на одиницю товару.
Пунктом 2 даної угоди сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, шляхом викладення його в наступній редакції: "Загальна сума договору складає 2 243 878,20 грн з ПДВ у відповідності до специфікації".
Додатковою угодою № 1 сторони погодили поставку партії товару: бензин марки А-92 у кількості 12 910 л, за ціною 27,12 грн/л, загальною вартістю 350 119,20 грн з ПДВ; бензин марки А-95 у кількості 12 900 л, за ціною 27,31 грн/л, загальною вартістю 352 299,00 грн; дизельне паливо у кількості 56 400 л, за ціною 25,40 грн/л, загальною вартістю 1 432 560,00 грн.
2.12. Після укладення додаткової угоди № 1 постачальником здійснено поставку товару в кількості: 800 л бензину А-92 за ціною 27,12 грн/1 л, загальною вартістю 21 696 грн; 1 300 л бензину А-95 по за ціною 27,31 грн/1 л, загальною вартістю 35 503,00 грн; 3 000 л дизельного палива за ціною 25,40 грн/1 л, загальною вартістю 76 200,00 грн (пункт 1.1 додаткової угоди № 2 ).
2.13. 22.03.2018 ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" надіслало КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" лист-звернення № 1050-03/18 у якому зазначило про збільшення ринкових цін на паливо-мастильні матеріали та долучило довідку ДП Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків від 20.03.2018 № 231/225, зі змісту якої слідує, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів у роздрібній торгівлі на ринку України, з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 15 банківських днів, станом на 14.03.2019 міг складати 22,88-29,37 грн за 1 літр дизельного палива, 25,92-30,89 грн за 1 літр бензину А-92 та 26,53-31,90 грн за 1 літр бензину А-95. У вказаному листі-зверненні ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" просить скорегувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % та встановити їх на наступному рівні: дизельне паливо - 25,95 грн/л з ПДВ, бензин А-92 - 27,40 грн/л з ПДВ, бензин А-95 - 27,90 грн/л з ПДВ (а.с. 131-132, т. 1).
2.14. 28.03.2018 сторони підписали додаткову угоду № 2 (а.с. 42, т. 1). Пунктом 2 додаткової угоди № 2 сторони змінили пункт 3.1 договору № 40, шляхом викладення його в наступній редакції: "Загальна сума договору складає 2 243 921,00 грн з ПДВ у відповідності до специфікації".
Відповідно до пункту 1.2 додаткової угоди № 2 внесено зміни до договору в частині ціни та вартості наступних партій товару, а саме: бензин марки А-92 у кількості 11 980 л, за ціною 27,40 грн/л, загальною вартістю 328 252,00 грн з ПДВ; бензин марки А-95 у кількості 11 370 л, за ціною 27,90 грн/л, загальною вартістю 317 223,00 грн; дизельне паливо у кількості 52 260 л, за ціною 25,95 грн/л, загальною вартістю 1 356 147,00 грн.
2.15. 05.09.2018 сторони підписали додаткову угоду № 3, з якої вбачається, що на момент укладання даної угоди постачальником додатково здійснено поставку: бензину А-92 за ціною 27,40 грн за 1 л в кількості 4 425 л, вартістю 121 245 грн; бензину А-95 за ціною 27,90 грн за 1 л, в кількості 4 645 л, вартістю 129 595,50 грн та дизельного палива за ціною 25,95 грн за 1 л в кількості 20 180 л, вартістю 523 671 грн.
2.16. Додатковою угодою № 3 погоджено кількість, ціну та вартість наступної партії товару: 7 415 л бензину А-92 за ціною 27,95 грн за 1 л, загальною вартістю 207 249,25 грн; 6 480 л бензину А-95 за ціною 28,95 грн, загальною вартістю 187 596 грн та 30 880 л дизельного палива за ціною 26,95 грн за 1 л, загальною вартістю 832 216 грн. Загальна вартість договору визначена у розмірі 2 243 871,75 грн з ПДВ.
2.17. Листами від 16.11.2018 № 78-5965вих.18 та від 20.11.2018 № 78-6075вих.18 Тернопільська місцева прокуратура зверталася до позивача з запитами про надання інформації стосовно того, чи проводилися управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області перевірки, моніторинг законності проведеної КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" закупівлі UA-2017-12-05-000209-с, зокрема, укладення договору про закупівлю товарів від 17.01.2018 та відповідних додаткових угод, чи виявлялися порушення, чи вживалися заходи щодо їх усунення (а.с. 83, 85 т. 1).
2.18. З наданих позивачем на запит прокуратури листів від 19.11.2018 № 13-19-17-17/5233 та від 22.11.2018 № 13-19-17/5287 вбачається, що моніторингу та перевірки дотримання законодавства КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" при проведенні відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів під № UA-2017-12-05-000209-с, зокрема з приводу укладення договору про закупівлю товарів від 17.01.2018 № 40 та додаткових угод №№ 1-3 до договору № 40, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, не здійснювалося.
2.19. Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель Prozorro та дійшовши висновку, що додаткова угода від 28.03.2018 № 2 до договору від 17.01.2018, укладена з порушенням вимог статей 203, 215, 638 ЦК України, статей 179, 180, 207 ГК України, статей 1, 7, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - укладена за відсутності належного підтвердження росту цін на нафтопродукти у спірний період, що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про не здійснення перевірки законності проведеної закупівлі, з огляду на відсутність дій уповноваженого органу, спрямованих на усунення виявлених порушень закону про закупівлі, Тернопільська місцева прокуратура, на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом.
3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3.1. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 26.02.2019 (суддя Андрусик Н. О.), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 (колегія суддів: Кравчук Н. М., Кордюк Г. Т., Скрипчук О. С.), позов задоволено.
Визнано недійсною додаткову угоду від 28.03.2018 № 2 до договору про закупівлю від 17.01.2018 № 40, укладену між ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" та КП "Тернопільміськтеплокомуненерго".
Судові рішення мотивовані тим, що спірна додаткова угода укладена між відповідачами всупереч інтересів держави, з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного між ними договору про закупівлю, оскільки цією угодою суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме - збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням, що на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є підставою для визнання спірної додаткової угоди недійсною.
4. Короткий зміст доводів і вимог касаційної скарги
4.1. У касаційній скарзі КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" посилається на порушення судами попередніх інстанцій вимог статті 215 ЦК України, статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає про необґрунтоване представництво прокурором інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України.
З огляду на викладене, КП "Тернопільміськтеплокомуненерго" просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу прокурор наголошує, що Західним офісом Держаудитслужби України не здійснюється захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тому звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави відповідає вимогам статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, прокурор просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5.2. Відзивів на касаційну скаргу від інших учасників справи до Верховного Суду не надійшло.
5.3. 08.09.2020 до Верховного Суду надійшло клопотання КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", підписане адвокатом Гонтою М. С., про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване бажанням Товариства взяти участь у судовому засіданні та посиланням на постанову Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 26.08.2020 № 760, наказ голови Тернопільського міськрайонного суду від 31.08.2020 № 92-ОД про організацію роботи Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області на час продовження карантину, постанову Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", а також на те, що місто Тернопіль віднесено до "червоної зони", в зв`язку з чим адвокат вважає за необхідне утриматися від участі в судовому засіданні.
Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання, дійшла висновку про відмову у його задоволенні з огляду на таке.
Ухвалою Верховного Суду від 30.07.2020 поновлено касаційне провадження у справі № 921/524/18 за касаційною скаргою КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", перегляд постанови і рішення призначено на 09.09.2020 о 16:00 у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, зал судових засідань 332. Участь у судовому засіданні для учасників справи визнано необов`язковою.
Відповідно до частини 1 статті 298 ГПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження.
Частиною 1 статті 300 ПК України (в редакції, чинній на час звернення з касаційною скаргою) встановлено межі розгляду справи судом касаційної інстанції, де зазначено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, враховуючи, що клопотання про відкладення розгляду справи подано представником позивача, який є заявником касаційної скарги, доводи та вимоги якої зазначені у касаційній скарзі, та на час її перегляду судом вже не можуть бути змінені або доповнені скаржником, правові підстави для відкладення розгляду справи відсутні.
Водночас колегія суддів звертає увагу, що на виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.
Таким чином, КП "Тернопільміськтеплокомуненерго", не було позбавлене права прийняти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференцзв`язку або поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Враховуючи викладене та тривалість розгляду справи в суді касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що правових підстав для відкладення розгляду справи немає.
6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.2. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який з`явився у судове засідання, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.
6.3. Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.