Постанова
Іменем України
31 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 133/1089/17
провадження № 51-64 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Булейко О.Л., Єремейчука С.В.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Костюка О.С.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Башинського С.Ф.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 з доповненнями до неї захисника Башинського Станіслава Францовича на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Медведівка Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за винятком житла. На підставі ст.54 КК ОСОБА_1 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
За вироком суду, 02 березня 2017 близько 13 год 00 хв ОСОБА_1, займаючи посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради Вінницької області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 12 управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_3 у розмірі 300 доларів США, за сприяння у прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення ОСОБА_3 про можливість відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди у АДРЕСА_2 з метою здійснення останнім підприємницької діяльності.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги з доповненням до неї, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Зазначає, що під час досудового розслідування збирання доказів здійснювалося неналежним суб`єктом, а саме старшим лейтенантом поліції ОСОБА_4, який був призначений тимчасово виконуючим обов`язки (далі - т.в.о.) слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Вінницькій області. У зв`язку з тим, що КПК не містить такого суб`єкта кримінальної процесуальної діяльності як т.в.о. слідчого, вважає що усі докази отримані ним мають бути визнані недопустимими.
Недопустимими, на думку засудженого, слід визнати і результати огляду речей від 02 березня 2017 року, під час якого були присутні троє оперуповноважених (далі - о/у), однак, всупереч вимогам ч.5 ст.104 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), о/у ОСОБА_5 не поставив свій підпис у зазначеному протоколі, а також у протоколах освідування від 02 березня 2017 року та огляду місця події від 02 березня 2017 року. Такі обставини, на переконання засудженого, свідчить про те, що ОСОБА_5 не був ознайомлений зі змістом протоколів вказаних слідчих (розшукових) дій.
Стверджує, що клопотання та ухвала апеляційного суду Вінницької області від 22 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю стосовно нього не відповідають вимогам ст. 248 КПК, що тягне за собою недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД).
Зазначає, що в протоколі про проведення НСРД від 03 березня 2017 року зафіксована зустріч, яка датована 01 березня 2017 року, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні інші диски з аудіо - та відеозаписом контролю особи від 01 березня 2017 року.
Вважає, що огляд імітаційних засобів для проведення НСРД та аудіо, відеоконтроль стосовно нього здійснювалися оперативними працівниками без відповідного доручення начальника Управління захисту економіки у Вінницькій області ДЗЕ Національної поліції, на ім`я котрого було надане письмове доручення т.в.о. слідчого, що є порушенням Конституції України та Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого Наказом Національної поліції України № 81 від 07 листопада 2015 року, що, в свою чергу, також тягне визнання результатів НСРД недопустимими як докази.
На думку засудженого, судами не встановлено в його діях ознак об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину, зокрема вини, оскільки відповідно до протоколів НСРД від 03 березня 2017 року, з додатками до них та відеозаписами контролю особи від 28 лютого 2017 року під час спілкування з ОСОБА_3 він жодного разу не заявляв наміру отримати від нього неправомірну вигоду за сприяння у відведенні йому земельної ділянки, а також не давав обіцянок вчинити відповідні дії за вирішення даного питання.
Вважає, що, використовуючи свідка ОСОБА_3, правоохоронні органи спонукали засудженого до вчинення злочину, а тому в їх діях містяться ознаки провокації, що тягне за собою недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення.
У поданих на адресу Суду доповненнях до касаційної скарги захисник Башинський С.Ф., поміж порушень, на які вказував засуджений, стверджує про відсутність підпису прокурора Вінницької області у постанові про призначення групи прокурорів від 22 червня 2017 року, що тягне за собою недопустимість всіх прийнятих процесуальних рішень.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, враховуючи приписи статті 50 Закону України "Про запобігання корупції", оскільки не є службової особою, яка займає відповідальне становище.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 наполягав на скасуванні судових рішень та закритті кримінального провадження. Захисник Башинський С.Ф. підтримав касаційну скаргу свого підзахисного.
Прокурор у судовому засіданні наполягав на відмові у задоволенні касаційної скарги захисника, стверджував про безпідставність доводів, наведених у ній.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненням до неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При перевірці кримінального провадження судом касаційної інстанції установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та кваліфікацію його дій за цією нормою кримінального закону, судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку місцевого суду наведено докладні мотиви. З такими висновками місцевого суду обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції.
Так, розпорядженням Козятинського міського голови від 14 листопада 2016 року № 208-К ОСОБА_1, який мав 11 (одинадцятий) ранг державного службовця місцевого самоврядування п`ятої категорії посад, призначено на посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради.