Постанова
Іменем України
26 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 165/2211/18
провадження № 51-4020 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Булейко О. Л., Іваненка І. В.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Костюка О. С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Улибіна-Вельгуса Володимира Володимировича на вирок Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нововолинська, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого: за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі - КК), згідно з яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі статті 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 15 серпня 2018 року за частиною 1 статті 185 КК призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 75 КК звільнено від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк 2 роки.
Так, згідно з вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року, 17 серпня 2018 року, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, таємно, через відчинені двері проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_3, та викрав кутову шліфувальну машину марки "Дніпро-М", модель "МШК 1250Р" вартістю 920 грн., чим завдав релігійній організації "Релігійна громада християн віри Євангельської "Ковчег" в місті Нововолинську" майнову шкоду на вказану суму.
Вироком Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини1 статті 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано до вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник Улибін-Вельгус В.В. у своїй касаційній скарзі вимагає скасувати вирок Волинського апеляційного суду від 24 травня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і, відповідно, всі учасники провадження, зокрема, й прокурор, визнали ту обставину, що на момент ухвалення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_1 був не судимий та щодо нього не було жодного вироку, який би набрав законної сили, проте, в порушення вимог частини 2 статті 394 КПК апеляційним судом була прийнята та розглянута апеляційна скарга прокурора, в якій вона просила про встановлення факту засудження ОСОБА_1 за іншими вироками і застосування статті 71 КК для визначення остаточного покарання.
Крім того, на думку захисника, апеляційним судом були порушені вимоги частини 4 статті 403 КПК, що полягало у прийняті доповнень до апеляційної скарги, що тягнули за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження.
Захисник Улибін-Вельгус В.В. зазначає, що відповідно до вимог Конституції України та КПК, особа стає засудженою з моменту, коли вирок щодо неї набрав законної сили, і до моменту, коли судимість у цієї особи буде погашена або знята, а тому, оскільки на момент постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_1 не був засуджений, то й покарання із застосуванням положень частини 1 статті 71 КК йому не могло бути призначене.
Окрім того, призначаючи покарання без застосування статті 75 КК, суд апеляційної інстанції порушив вимоги частини 3 статті 419 КПК, оскільки не вказав, які вимоги порушив суд першої інстанції при ухвалені свого вироку, та, в порушення вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК, не мотивував у своєму вироку призначення реальної міри покарання, а послався лише на обставини, які були встановлені судом першої інстанції. Крім того, не врахував данні про особу засудженого.
В доповненнях до касаційної скарги захисник Улибін-Вельгус В. В. з урахуванням висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 01 червня 2020 року, зазначив, що справа, яка була предметом розгляду об`єднаної палати не є аналогічною справі за обвинуваченням ОСОБА_1, а, отже, при розгляді даного кримінального провадження немає підстав для відступу від правових позицій, висловлених у постановах Верховного Суду від 18 червня 2019 року (провадження № 51-8405км18) та від 29 березня 2018 року (провадження № 51-552км17).
Крім того, від захисника Улибіна-Вельгуса В. В. на адресу Касаційного кримінального суду надійшло клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Обґрунтоване клопотання тим, що існує виключна правова проблема щодо неоднозначного тлумачення положень частини 1 статті 71 КК. На думку захисника, висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловлений нею у постанові від 01 червня 2020 року, суперечить ряду нормативних актів України та міжнародних правових актів.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги. Зазначив, що апеляційним судом правильно застосована стаття 71 КК при призначенні остаточного покарання, інших істотних порушень норм матеріального та процесуального права під час розгляду та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції допущено не було. Прокурор не вбачає підстав для передачі даного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з частиною 1 статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильності кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення за обставин, установлених судом, захисник у касаційній скарзі не оскаржує.
Заслухавши доповідь судді та думку прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, зазначені в касаційній скарзі, є необґрунтованими з наступних причин.
Так, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не вправі був встановлювати наявність інших вироків щодо ОСОБА_1 та застосовувати положення статті 71 КК, оскільки розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК, і, відповідно, всі учасники провадження, зокрема, й прокурор, визнали ту обставину, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_1 був не судимий та щодо нього не було жодного вироку, який би набрав законної сили.