ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2020 року
м. Київ
Справа № 922/3562/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія",
представник позивача - не з`явився,
відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Данилов К.О. (положення від 22.01.2020; наказ від 22.01.2020 № 3-ОД),
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія"
на рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020 (суддя Кухар Н.М.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (колегія суддів: Зубченко І.В. (головуючий), Білецька А.М., Радіонова О.О.)
зі справи № 922/3562/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (далі - ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія")
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання протиправним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Бенедисюка І.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.08.2020, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 99-р/к у справі № 1/01-57-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене: з порушенням норм матеріального та процесуального права; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Харківської області від 18.02.2020 у справі № 922/3562/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія", посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17 та від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, та висновків, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 07.12.2017 у справі № 920/153/17, подало касаційну скаргу, в якій просило суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам, які містяться у справі.
Скаржник вважає, що суди безпідставно: не взяли до уваги доводи позивача, які наведені ним в обґрунтування підстав подачі тендерних пропозицій ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика» (далі - ТОВ «Укргазавтоматика») з однієї ІР-адреси; не зазначили докази, які б свідчили про обмін інформацією між працівниками товариств; не надали оцінки обґрунтуванню позивача щодо укладених договорів безвідсоткової фінансової допомоги між ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ «Укргазавтоматика», оскільки, як вважає позивач, сам факт укладання таких договорів не може свідчати про узгодженість дій учасників торгів; не надали оцінки його доводам щодо наявності однакових помилок, які, за твердженням скаржника, зумовлені заповненням форм документів з використанням текстових редакторів.
Висновки Відділення про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому Відділенням не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.
Судом апеляційної інстанції було розглянуто справу без участі ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та неправомірно відхилено його клопотання про відкладення розгляду справи, яке було зумовлене поважними причинами, а саме: запровадженням карантину, викликаного коронавірусом SARS-CoV-2 та значним поширенням хвороби в Україні.
Як вказує скаржник, позивачем не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Розгляд клопотань учасників справи
Від відповідача надійшло клопотання в якому останнє просить змінити назву з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
Розглянувши дане клопотання, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.
У даному випадку заміна особи у відносинах, щодо яких виник спір, не відбулася. З копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ідентифікаційний код юридичної особи - відповідача не змінювався, а найменуванням відповідача є Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд вважає за можливе змінити найменування відповідача з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
Доводи відповідача
Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про законність і обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК визнано, що ТОВ "Укргазавтоматика" (ідентифікаційний код - 31440428) та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» (ідентифікаційний код - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі по закупівлі:
- «УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги», проведеної Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії «Укрбургаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-10-24-003221-а; далі - торги №1);
- «детектори та аналізатори (перетворювачі), проведеної Філією «УМГ «Харківтрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-11-24-000029-а; далі - торги №2).
За вищевказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції на обидва підприємства накладено штрафи.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» є подача тендерної пропозиції на торги з одних ІР-адрес та вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси (пункт 5 Рішення АМК).
Відповідно до листа державного підприємства "Прозорро" від 31.07.2018 № 206/2103/03 вищевказані підприємства подавали тендерні пропозиції для участі у торгах №№1, 2 з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz.
За змістом листа товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" від 12.11.2018 № 183, завантаження тендерних пропозицій учасниками торгів на торги здійснювалось з таких ІР-адрес:
- торги №1 (ТОВ "Укргазавтоматика" - 93.95.191.168; ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 93.95.191.168);
- торги №2 (ТОВ "Укргазавтоматика" - 85.90.216.26; ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 85.90.216.26).
Листом від 05.02.2019 №54 товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" надало інформацію: ІР-адреса 85.90.216.26 входить до пулу ІР-адрес товариства з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком", є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.
Відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології" від 21.08.2018 № 430, ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» здійснювали сплату за послуги майданчика SmartTender.biz з одного банку - публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк".
Відповідно до наданої публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" інформації (від 15.11.2018 лист № 04.6-21/69-43) вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» протягом грудня 2017 року здійснювався з однієї ІР-адреси.
Згідно з інформацією наданою товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет", на оптичному носії інформації Verbatium CD-R 7032114 МС10386 разом з листом від 26.11.2018 № 275/01/01-08, на електронну поштову скриньку ТОВ "Укргазавтоматика" та електронну поштову скриньку ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» за період з листопада по грудень 2017 року здійснювався вхід з ІР-адрес, серед яких, зокрема, ІР-адреса, яка зазначена в абзаці 38 мотивувальної частини Рішення АМК.
Суди попередніх інстанцій встановили, що завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги №№1, 2 були здійснені з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика здійснена з одного банку, а вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках та на електронні поштові скриньки в період проведення торгів №№1, 2 свідчить про узгодженість дій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки до участі у торгах №№1, 2.
Суди дійшли висновку про те, що наявність укладеного договору суборенди від 31.01.2017 та спільне використання однієї квартири двома підприємствами не спростовує висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК, а, навпаки, свідчить про спільну господарську діяльність ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ "Укргазавтоматика» і, у сукупності з іншими обставинами справи, свідчить про узгодженість дій названих підприємств під час участі у торгах.
Водночас суди встановили, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у Рішенні АМК, також визначено наявність спільних працівників у товариств.
Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області від 14.08.2018 № 22415-04/20 у період з січня 2017 року по червень 2018 року (включно) у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика" перебувало 27 осіб, а з ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 7 осіб, з яких 4 особи також перебували у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика".
З додатку до листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області вбачається, що ОСОБА_1 працювала у ТОВ "Укргазавтоматика" у період з січня 2017 року по квітень 2018 року, а у ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - у період з грудня 2017 року по січень 2018 року.
Зі змісту статуту ТОВ "Укргазавтоматика", вбачається, що з 2005 року ОСОБА_2 є одним із засновників названого товариства, якій належить 50% статутного капіталу.
Крім того, згідно зі змістом листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області від 14.08.2018 №22415-04/20 та протоколу загальних зборів ТОВ "Укргазавтоматика" від 31.01.2018 б/н ОСОБА_2 по січень 2018 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика", а з лютого 2018 року займала посаду директора ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія», що, разом з іншим, підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
На переконання судів попередніх інстанцій, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між двома підприємствами - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія», оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Разом з тим суди встановили, що під час аналізу інформації, наданої публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" у листі від 22.08.2018 №04.6-21/69-30 щодо операцій за рахунками ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» за період з 12.01.2015 по 26.10.2016, між названими підприємствами існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали у сплаті за автоматику, прилади та наданні фінансової допомоги.
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи одне з одним, за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів, а, отже, враховуючи пов`язаність вищеназваних підприємств через господарські відносини, правомірним є висновок Відділення про те, що підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах №№1, 2, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах №1, 2.
Відповідно до пункту 5 Рішення АМК ознаками антиконкурентних узгоджених дій є, разом з іншим, наявність спільних помилок у довідках.
В абзацах 60-66 Рішення АМК зазначено таке.
Форма "Цінова пропозиція" передбачена додатком №3 до документації (торгів №№1, 2). У названій формі зазначено, що така форма подається у вигляді, наведеному нижче, і учасник не повинен відступати від даної форми.
За результатами аналізу форм "Цінова пропозиція", поданих ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» на торги №№1, 2, Відділенням виявлені спільні особливості в оформленні, які відсутні у додатку №3 до документації торгів №№1, 2, зокрема: однакові пунктуаційні, орфографічні помилки:
- в обох формах відсутня крапка після цифри "11": "...від 06.11 2017 року", також після фрази: "Ми, ТОВ... , надаємо..." наявний зайвий відступ перед комою;
- у пункті 2 форм після слова "Адреса" відсутній відступ: "Адреса(юридична,фактична,)..." та після слова "фактична" наявна зайва кома: "юридична,фактична,";
- у пункті 10 форм після двокрапки слово "По" написано з великої літери: "...оплати: По факту...".
- у пункті 11 форм після двокрапки слово "Згідно" написано з великої літери, пропущено прийменник "з" та слово "графік" зазначено у неправильному відмінку: вказано "графіку" замість "графіком": "...товару: Згідно графіку..."
- у пункті 13 форм після двокрапки відсутній відступ: "...поставки :DDR- станція...".
Встановивши зазначені обставини, суди дійшли висновку, що наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій двох підприємств, усупереч твердженням скаржника, є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді.
Суди на підставі встановлених обставин справи визначили, що Рішення АМК є законним і обґрунтованим, а ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
абзац перший статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету Укра