Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 461/7657/16-к
провадження № 51-1314 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Анісімова Г. М., Іваненко І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Нестеренка Ю. Є.,
прокурора Вараниці В. М.,
захисника Лебєдєва В. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Васютина М. В. та захисника Лебедєва В. В. на вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016140000000184, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Річка, Косівського району, Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого директором ТзОВ «Беркут ЛТД», керівника ГО «Інститут підтримання розвитку Косівщини», раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду міста Львова від 31 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 26 вересня 2016 року по 10 жовтня 2016 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному проваджені.
Мобільний телефон з серійним номером НОМЕР_1 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_2 передано у власність держави, застосовано спеціальну конфіскацію.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він на початку вересня 2016 року та в подальшому 23 та 26 вересня 2016 року, перебуваючи у приміщенні службового кабінету за адресою: м. Львів, вул. Винниченка, 18, де здійснює діяльність керуючий справами Львівської обласної ради ОСОБА_2 , який обіймає посаду керуючого справами Львівської обласної ради, якому присвоєно 6 ранг посадової особи місцевого самоврядування, що відноситься до 3 категорії класифікації посад, умисно, протиправно, в своїх інтересах та в інтересах невстановлених третіх осіб, особисто висловлював пропозицію та здійснював обіцянки ОСОБА_2 надати неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн за сприяння у винесенні на розгляд сесії Львівської обласної ради, яка була призначена на 27 вересня 2016 року, звернень до Прем`єр-міністра України та Голови Верховної Ради України про надання Львівській області спеціального економічного статусу та передачі повноважень встановлення тарифів на комунальні послуги місцевим органам самоврядування.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Васютин М. В. просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а захисник Лебедєв В. В. - скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити. Захисники посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник Лебедєв В. В. зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР за заявою ОСОБА_2 від 23 вересня 2016 року та рапорт №62/5/3-9815 від 20 вересня 2016 року, що позбавило суд можливості перевірити законність підстав притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, а висновок судового експерта №885 від 14 травня 2019 року безпідставно визнано судом апеляційної інстанції доказом, який не знайшов належної оцінки судом апеляційної інстанції. Захисник посилається на порушення права на захист засудженого ОСОБА_1 та безпідставне застосування спеціальної конфіскації до належного засудженому мобільного телефону, порушення органом досудового розслідування права на захист ОСОБА_1 при затриманні та проведенні процесуальних дій.
Захисник Васютин М. В. зазначає, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не було відкрито всіх матеріалів, а саме протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було відкрито лише в суді першої інстанції, чим порушено ст. 290 КПК, крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, як наслідок, зазначені докази, є недопустимими через порушення вимог цієї статті. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, а саме відмову щодо повторного дослідження доказів апеляційним судом.
Захисник зазначає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки не було вирішено заявлений відвід головуючій у справі судді Зубачик Н. Б. у визначеному законом порядку. Захисник вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 65 КК, не врахувавши при призначенні покарання довідки про утримання ОСОБА_1 тяжко хворої матері похилого віку, а також вказує на неправильну кваліфікацію дій останнього за ст. 369 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник Лєбєдєв В. В. підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурор Вараниця В. М. заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників Васютина М. В. та Лебедєва В. В.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК.
За вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, зокрема, положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався та не звернув уваги на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком захисник обвинуваченого Васютин М. В.та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких ставили питання про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В основу вироку суд поклав показання свідка ОСОБА_2 ; дані довідки Львівської обласної ради, виданої 27 вересня 2016 року щодо повноважень ОСОБА_2 ; дані посадової інструкції керуючого справами Львівської обласної ради, затвердженої 11 січня 2016 року головою Львівської обласної ради; заяву ОСОБА_2 від 23 вересня 2016 року щодо змісту пропозиції неправомірної вигоди, яка надійшла від ОСОБА_1 та надання згоди на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами; розсекречені матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: дані протоколів №5/3-10689 н/т, №5/3-10690 н/т, №5/3-10691 н/т, №5/3-10692 н/т, №5/3-10695 н/т, №5/3-10696 н/т, №5/3-10693 н/т від 12 жовтня 2016 року з додатками; протокол №5/3-9977 н/т від 24 вересня 2016 року з додатком; протокол №5/3-10060 н/т від 27 вересня 2016 року з додатком, а також протокол огляду місця події від 26 вересня 2016 року; дані записів, які розміщені на відеокасеті «Панасонік» та носії інформації DVD-R диску із записом проведення огляду місця події; протокол затримання особи від 26 вересня 2016 року; дані мобільного телефону з серійним номером НОМЕР_1 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , з абонентського номера якого ОСОБА_1 вів розмови з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та іншими особами; аркуш паперу, на якому наявний рукописний напис «50 000 грн.», аркуш паперу формату А4 із текстом звернень про надання Львівській області спеціального економічного статусу та щодо передачі повноважень встановлення тарифів на комунальні послуги місцевим органам самоврядування; проект звернення до Прем`єр-міністра України та Голови Верховної Ради України як додатком до рішення обласної ради про надання Львівській області спеціального економічного статусу; проект положення про депутатську групу «Міжфракційне депутатське об`єднання «Сила Галичини».
Вказані докази судом визнано належними та допустимими, такими, що узгоджуються між собою, а у своїй сукупності достатніми щодо обставин вчинення засудженим ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Висновки суду не ґрунтуються на матеріалах, наданих стороною обвинувачення. Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_1 , в ході якого було вилучено документи, покладені в основу вироку, та автомобіля ОСОБА_1 . На ці порушення вимог КПК звертали увагу захисники в своїх апеляційних скаргах, однак зазначені доводи залишились без мотивованих відповідей в ухвалі суду апеляційної інстанції.
Протокол огляду місця події - кабінету керуючого справами Львівської обласної ради свідчить про те, що фактично органами досудового розслідування був проведений обшук, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах провадження також відсутня. Усталена практика Верховного Суду неодноразово наголошувала на неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом під час прийняття рішення, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 3 червня 2020 року в справі № 753/4091/16-к (провадження № 51-6549км19).
На зазначені порушення захисники також звертали увагу суду апеляційної інстанції, між тим, доводи апеляційних скарг також залишені судом апеляційної інстанції без належної уваги.
Надаючи оцінку доводам у касаційній скарзі щодо відсутності в матеріалах провадження витягу з ЄРДР за заявою ОСОБА_2 від 23 вересня 2016 року та рапорту № 62/5/3-9815 від 20 вересня 2016 року, колегія суддів Верховного Суду враховує нижченаведене.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією Верховного Суду встановлено, що під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_1 вказані вимоги кримінального процесуального закону не було дотримано.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами касаційної скарги захисника Лєбєдєва В. В., що відсутність витягу з ЄРДР стосовно