Постанова
іменем України
19 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 137/258/17
провадження № 51-2411км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Нестеренка Ю.Є.,
прокурора Матолич М.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження,
внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016020210000420
та №12016020210000434 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Шевченка Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 березня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) засудженого до покарання у виді 240 годин громадських робіт;
18 серпня 2017 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК
із застосуванням ст. 71 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів, звільненого з-під варти у зв`язку з повним відбуттям покарання на підставі ст. 72 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185,
ч. 2 ст. 389 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК -
у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі
на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки, що згідно
з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК складає 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70,
пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання
з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком суду 21 листопада 2016 року приблизно о 21:00 ОСОБА_1 , перебуваючи
в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію домогосподарства
на АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_2 , та, діючи умисно, таємно, через незачинені дерев`яні ворота проник
всередину підсобного приміщення домогосподарства, де з корисливих мотивів вчинив крадіжку бензопили «Stihl MS-180» вартістю 2783,20 грн та зварювального інвертора «Дніпро М-250» вартістю 1916,34 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду в розмірі 4699,54 грн.
Крім того, на початку вересня 2016 року ОСОБА_1 зайшов до житлового будинку
за адресою: АДРЕСА_3 , з метою позичити мобільний телефон у ОСОБА_3 , який проживає у вищевказаному будинку, де виявив, що господарі будинку відсутні. Діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_1 викрав мобільний телефон «Nokia Asha 305», вартість якого становить 569 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
02 серпня 2016 року за розпорядженням голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_4 засудженого ОСОБА_1 було прийнято на відбування покарання, призначеного йому за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 березня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК у виді 240 годин громадських робіт, та складено графік відбування покарання. На весь період відбуття покарання ОСОБА_1 був зобов`язаний виконувати громадські роботи в робочі дні
з 09:00 до 13:00.
Відповідно до статей 13, 37 Кримінально-виконавчого кодексу України засудженому ОСОБА_1 було встановлено дні явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції - другу та четверту п`ятницю кожного місяця.
Однак 26 серпня 2016 року засуджений ОСОБА_1 не з`явився на реєстрацію
до Літинського районного сектору кримінально-виконавчої інспекції (далі - КВІ),
у зв`язку з чим 01 вересня 2016 року на підставі ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України його було письмово попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.
14 вересня 2016 року до КВІ надійшло повідомлення від голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_4 про те, що засуджений
ОСОБА_1 на відпрацювання громадських робіт у сільську раду з 01 по 09 вересня 2016 року не з`являвся та не відпрацьовував громадських робіт відповідно до графіка, складеного на вересень. 05 жовтня 2016 року, 04 листопада 2016 року, 05 грудня 2016 року до КВІ надійшли табелі виходу на громадські роботи, відповідно до яких ОСОБА_1 у період з 01 по 30 вересня, з 03 по 31 жовтня, з 01 по 30 листопада 2016 року відбув
0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, жодного разу не з`являвся для
їх відпрацювання.
Засуджений ОСОБА_1 умисно, без поважних на те причин не з`являвся на реєстрацію до КВІ 09, 23 вересня, 17, 28 жовтня, 11, 25 листопада 2016 року і незважаючи на те,
що неодноразово був попереджений про відповідальність за невиконання накладеного
на нього покарання у вигляді громадських робіт та порушення умов відбування цього виду покарання, не відбув призначених йому 160 годин громадських робіт.
Вінницький апеляційний суд від ухвалою від 17 лютого 2020 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 389 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання
з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_1 покарання приєднано покарання
за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року
у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів. У зв`язку з повним відбуттям цього покарання ОСОБА_1 звільнено від подальшого відбування покарання за вироком суду
від 18 серпня 2017 року.
Остаточне покарання, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК, суд постановив виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду
та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд належно
не вмотивував висновку про безпідставність доводів в апеляційній скарзі прокурора
в частині необхідності призначення ОСОБА_1 реального покарання за частинами 2, 3
ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70, а не ч. 1 ст. 70 КК.
На думку прокурора, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_1 засуджено вироком Калинівського районного суду від 25 вересня 2019 року, він вчинив
у період з вересня по жовтень 2016 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Немирівським районним судом Вінницької області від 18 серпня 2017 року. Отже, апеляційний суд мав призначити покарання ОСОБА_1 за частинами
2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК за кожний злочин окремо, потім визначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, але за правилами, передбаченими ч. 1 цієї статті, з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, та зарахувати до остаточно призначеного, покарання відбуте за цим вироком.
Крім того, суд апеляційної інстанції, порушивши правила призначення покарання, визначені ч. 4 ст. 70 КК, та призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, постановив згідно з ч. 4 ст. 71 КК до призначеного відповідно до ч. 1 ст. 70 КК покарання за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, від відбування якого звільнив ОСОБА_1 на підставі статей 75, 76 КК, приєднати покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року у виді обмеження волі на строк 1 рік 20 днів
та звільнив від подальшого відбування приєднаного покарання у зв`язку з повним його відбуттям. Остаточно призначене покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки за цим вироком суду із застосуванням статей 75, 76 КК апеляційний суд постановив виконувати самостійно, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор також зазначає, що апеляційний суд визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК шляхом приєднання до призначеного покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, тобто фактично погіршив становище особи, проте не вироком, як того вимагає ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а ухвалою, що є порушенням форми судового рішення і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційним судом також не взято до уваги, що ОСОБА_1 , який
не працює та суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно, раніше засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт, після винесення вироку повторно продовжував вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Апеляційним судом не спростовано доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК, а тому висновки апеляційного суду про те, що призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК відповідає вимогам статей 50, 65 КК, не можна вважати законними та обґрунтованими. Крім того, зазначає, що в діях засудженого відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату,
час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, зазначені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати
та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень
при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд має керуватися статтями 412 - 414 КПК.
Водночас згідно ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПКобвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише
у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, відповідно до статей 408, 420 та 421 КПК апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.
У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі, звільнив засу