ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року
м. Київ
Справа № 922/3905/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.
розглянувши матеріали касаційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"
на постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Терещенко О.І.; судді: Сіверін В.І., Слободін М.М.)
від 27.05.2020
у справі № 922/3905/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Словацько-Німецьке Підприємство "Премагаз Кромшрьодер Україна", Фізична особа - підприємець Іванець Вікторія Сергіївна
про визнання протиправним та скасування рішення,
за участю представників учасників справи:
позивача - Коломійцев А.Ю.;
відповідача - Волощук П.Ю.;
третьої особи 1 - не з`явився;
третьої особи 2 - не з`явився;
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.2019 про задоволення акту про порушення № 033/19 від 18.02.2019.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в акті про порушення детально не вказано вид, обставини і суть порушення, рішення комісії було прийнято без представника ДП "Харківстандартметрологія" та без представника НКРЕП, акт про порушення складено без додержання форми до його складання.
2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у позові відмовлено.
2.2. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, для комерційного вузла обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесено до Державного реєстру вимірювальної техніки та які відповідають вимогам правил обліку природного газу, в той час, як було встановлено актами експертизи № 441 БЕ та № 442 БЕ, лічильники газу позивача не перебувають у державному реєстрі України та позивачем в свою чергу не надано свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ на час встановлення лічильників, в той час, як саме власник комерційного вузла обліку газу відповідає за їх збереження.
Також господарський суд встановив, що в акті про порушення відповідачем було вказано вид, обставини та суть порушення, що відповідає р. Х гл. 6 п. 6.2 Кодексу ГРМ, у зв`язку з чим посилання позивача на те, що відповідний акт не містив детального опису порушення є безпідставними.
Крім того, місцевий господарський суд встановив, що в даному випадку, підставою для видачі Довідок про непридатність лічильників слугував не самостійно акт про порушення № 033/19, а проведені експертизи лічильників газу позивача, відповідно до яких лічильники не відповідають вимогам технічного регламенту України та не можуть використовуватись як комерційний ВОГ, а також виявлено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника.
З врахуванням викладеного, суд першої інстанції відхилив посилання позивача на те, що відповідачем було прийнято рішення про задоволення актів про порушення лише на підставі акту про порушення № 033/19 та не встановлено несанкціоноване втручання в лічильники газу та пошкодження пломб, оскільки підставою для встановлення непридатності лічильників слугували інші обставини, які і були встановлені Актами експертизи №441БЕ та №442БЕ.
Також місцевий господарський суд відхилив посилання позивача на те, що рішення комісії було прийнято без представника ДП "Харківстандартметрологія" та без представника НКРЕП, з огляду на те, що відповідачем було належним чином повідомлено представників ДП "Харківстандартметрологія" та НКРЕ КП у Харківській області про засідання комісії та відповідно до Кодексу газорозподільних систем комісія може створюватися без участі таких представників.
При цьому місцевий господарський суд встановив, що АТ "Харківміськгаз" провело розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 12 074,60 м3 відповідно до п.п.1 п 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 108 485, 19 грн.
2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову. Суд визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.2019 про задоволення акту про порушення № 033/19 від 18.02.2019.
2.4. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріалами справи не підтверджено той факт, що встановлене відповідачем порушення спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як саме викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не доведено втручання в роботу ЗВТ позивачем, в той час, як саме для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача та, що акти експертизи складені відповідачем з порушенням вимог п. 5 глави 10 Кодексу ГРС, оскільки сам лічильник не вскривався при його дослідженні.
При цьому суд апеляційної інстанції врахував висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 18.06.2019 року у справі № 922/1573/18, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17 та від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 12.02.2020 року у справі №922/1850/19.
Крім того, суд апеляційної інстанції, розглянувши вимогу позивача про включення витрат на професійну правничу допомогу адвоката Коломійцева А.Ю. у розмірі 15 000, 00 грн у суді апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність підстав для відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" витрат на професійну правничу допомогу адвоката, понесених в суді апеляційної інстанції у розмірі 15 000, 00 грн, оскільки вказаний розмір судових витрат очікуваний апелянтом, підтверджений документально, відповідає критерію розумності витрат та за таких підстав підлягає задоволенню.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020.
3.2. Як на підставу касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" посилається на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17.
3.3. Узагальнені доводи касаційної скарги:
-суд апеляційної інстанції не правильно застосував норми матеріального права, а саме: підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;
-суд апеляційної інстанції не правильно застосував норми процесуального права, зокрема статті 236, 237 Господарського процесуального кодексу України;
-суд апеляційної інстанції безпідставно посилається на норми Кодексу щодо несанкціонованого втручання в газовий лічильник та необхідності наявності трьох складових порушення, оскільки втручання в лічильник не було, а було підтверджено невідповідність лічильників нормативним документам у сфері метрології;
-суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин частину 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу, якою передбачено, що коли за результатами позачергової чи експертної перевірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складенням акта про порушення.
Також скаржник зазначає про те, що в позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" не має попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат на професійну правничу допомогу, а отже заява позивача про включення суми витрат на правничу допомогу до судових витрат в розмірі 15 000, 00 грн не підлягала задоволенню.
3.4. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. При цьому позивач зазначає, що на норму пункт 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем можна посилатися лише, коли несправність лічильника виникла внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи.
Щодо посилання скаржника на пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу, то позивач зазначає, що в такому випадку мав складатися інший акт порушення і саме цей акт мав розглядатися комісією. В даному ж випадку такого окремого акту не було і комісія розглядала акт про порушення від 18.02.2019.
Крім того, відповідно до пунктів 1, 2 глави 4 розділу Х Кодексу газорозподільних систем обов`язком Оператора ГРМ є перевірка проектної та виконавчої документації на вузол обліку, в тому числі паспорта на лічильник газу на можливість його використання.
3.5. Від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на адресу суду 05.08.2020 надійшли додаткові пояснення, в яких товариство просило врахували правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 24.12.2019 у справі № 906/102/18.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
4.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" (Споживач) 01.01.2016 шляхом підписання заяви приєднання №094212622ЕАР016 приєдналось до Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (яке згодом було перейменоване на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз") (Оператор ГРМ) зобов`язалося надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.
4.2. На об`єкті позивача, що розташований за адресою м. Харків, вул. Юріївська б. 17, представники відповідача склали акт про порушення №033/19 від 18.02.2019, в якому зазначили, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "р. Х гл 6 п. 6.2 (присутність сторонній шумів та нехарактерних звуків; порушена рядність лічильного механізму)". Також лічильники газу МКМ G6 - №311197 та №3111253 було направлено на позачергову повірку експертизу.
4.3. Комісія ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" 05.03.2019 провели експертизу ЗВТ та пломб, в результаті якої склали акт №441БЕ та акт №442БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 05.03.2019.
Відповідно до актів втручання в газові лічильники не виявлено. За результатами огляду лічильників газу встановлено, що місця фактичного розташування пломб відповідають; щодо цілісності та місцезнаходження пломб - встановлено невідповідність ознак захисного пломбування, що застосовується заводом виробником лічильника; щодо цілісності лічильного механізму та повірочного тавра на ЗВТ - під час експертизи лічильник не вскривався; щодо цілісності конструктивних елементів вихідного патрубка - цілий, а також встановлено, що з 2016 року лічильник не перебуває у державному реєстрі України.
При цьому за результатами позачергової повірки було видано довідки №39-1-4/8154 ЦСБ 442БЕ від 05.03.2019 та №39-1-4/8153 ЦСБ 441БЕ від 05.03.2019, в яких зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 "Лічильники газу побутові "Методи та засоби повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним: Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, лічильник не відповідає вимогам технічного регламенту.
Отже, за результатами проведеної експертизи лічильники газу були визнані непридатними до використання в зв`язку з невідповідністю ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. З 2016 року лічильник не перебуває у державному реєстрі України. Лічильник не відповідає вимогам технічного регламенту України та не може використовуватись як комерційний ВОГ.
Також ДП "Укрметртестстандарт" були видані Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки на кожен лічильник окремо від 05.03.2019.
4.4. Протоколом №1216 від 14.11.2019 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу Газорозподільних систем оформлено рішення, згідно з яким акт про порушення задоволено, постановлено нарахування провести згідно з Кодексом оператора ГРМ.
На підставі вказаного протоколу фахівцем ПАТ "Харківміськгаз" Звєрєвою Р.В. був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу, згідно з яким перераховано не обліковані об`єми природного газу за період з 01.02.2019 року 07:00 по 05.03.2019 року 07:00 та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника, об`єм газу у розмірі 12074.60 м3.
5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд
5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
5.2. Підставою для відкриття касаційного оскарження в даній справі стало посилання скаржника на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17.
Так, скаржник наполягає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, який застосовано у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17. На зазначену норму посилався також і суд першої інстанції в даній справі.
Так, у постанові Верховного Суду від 19.03.2020 у справі № 922/1838/17 зазначено, що Оператор ГРМ провів розрахунок у повній відповідності до правил, визначених в пункті 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, оскільки факт вчинення товариством правопорушення знайшов своє підтвердження.
Правовідносини у справі № 922/1838/17 та в даній справі є подібними за предметами спору, підставами позову і має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Отже, на вирішення суду касаційної інстанції поставлено питання щодо наявності правових підстав для застосування до спірних правовідносин підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:
при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
5.3. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що матеріалами справи не підтверджено той факт, що встановлене відповідачем порушення спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як саме викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не доведено втручання в роботу ЗВТ позивачем, в той час, як саме для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.
5.4. Колегія суддів зазначає, що Кодексом газорозподільних систем диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).
Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).