ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/8918/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкова Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю помічника судді Мисловської Я.Л. (за дорученням головуючого судді),
представників учасників справи:
позивача - Святюка С.П.,
відповідача - Кондрашової А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020
за позовом компанії "Блоссом Інвестментс ОУ"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
У 2019 році Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 № 284-р (далі - АМК, Рішення № 284-р).
Позивач посилається на те, що відповідач, приймаючи Рішення № 284-р, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосував норми матеріального права.
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 (суддя Мандриченко О.В.) позов задоволено повністю.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (колегія суддів: Калатай Н.Ф. - головуючий, Зубець Л.П., Мартюк А.І.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. 05.06.2020 АМК звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 зі справи та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
4.1.1. АМК зазначає, що наявні підстави для оскарження, зокрема постанови суду апеляційної інстанції, передбачені пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
4.1.2. Скаржник посилається на те, що попередні судові інстанції неправильно застосували норми матеріального права - статтю 1 та пункт 2 частини третьої статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та стверджує, що придбання професійним учасником ринку цінних паперів акцій іншого суб`єкта господарювання з метою їх перепродажу виключно суб`єктам господарювання, з якими позивач пов`язаний відносинами контролю, вважається концентрацією відповідно до частини другої цієї статті.
У касаційній скарзі зауважено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
4.1.3. Скаржник не погоджується з ухваленими у справі судовими рішеннями з огляду на такі мотиви:
у постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що пункт 2 частини третьої статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не встановлює прямої вимоги наступного перепродажу часток (акцій, паїв) особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами та яка їх придбала для наступного перепродажу, виключно особам, які не пов`язані з ним відносинами контролю. Проте зазначену норму необхідно застосовувати з урахуванням змісту статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III). З огляду на зміст цієї статті, оскільки акції Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" та опосередковано акції ПрАТ "Дніпрометиз" придбав позивач, який є єдиним суб`єктом господарювання - групою ТАС. Це призвело до опосередкованого (через Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд") набуття контролю Групою ТАС над ПрАТ "Дніпрометиз", тобто є концентрацією без отримання відповідного дозволу АМК, наявність якого необхідна;
водночас умовою застосування виключення, передбаченого пунктом 2 частини третьої статті 22 Закону № 2210-III, є придбання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, з метою їх наступного перепродажу. Відчуження акцій у такому випадку має на меті уникнення набуття контролю, вказаного у статті 1 та частині другій статті 22 Закону № 2210-III особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами;
у випадку придбання професійним учасником ринку цінних паперів, акцій іншого суб`єкта господарювання з метою їх перепродажу виключно суб`єктам господарювання, з якими він пов`язаний відносинами контролю, та/або бере участь у голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб`єкта господарювання, акції якого було придбано, це свідчить про набуття контролю групою компаній (як єдиним суб`єктом господарювання), до складу якої входить фінансова компанія - набувач, над суб`єктом господарювання, акції якого було придбано;
у даному випадку концентрація вчиняється групою, оскільки наступний перепродаж особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, не позбавляє контролю суб`єкта господарювання - групу, в інтересах якої і діє професійний учасник ринку цінних паперів, що відповідає системному аналізу статей 1 та 22 Закону № 2210-III;
про помилковість висновків суду апеляційної інстанції також свідчить положення пункту 3 частини третьої статті 22 Закону № 2210-III, відповідно до якого не вважаються концентрацією дії, які здійснюються між суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу АМК, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;
правовим наслідком перепродажу у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції є перехід контролю над частками (акціями, паями) від однієї особи до іншої, тому внутрішньогрупові відносини, які оформлені договором купівлі-продажу або іншим правочином, не задовольняють критерії переходу контролю саме до іншої особи, оскільки юридичні та/або фізичні особи становлять єдиний суб`єкт господарювання. Перепродаж цінних паперів пов`язаному суб`єкту не змінює їх фактичного контролера;
під час прийняття Рішення № 284-р АМК встановив, що була вчинена концентрація, визначена пунктом 4 частини другої статті 22 Закону № 2210-III, а не підпунктом 2 пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 2210-ІІІ, яким керувались суди попередніх інстанцій;
незважаючи на те, що безпосередньо Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" не брала участі у голосуванні на загальних зборах ПрАТ "Дніпрометиз", той факт, що у голосуванні брали участь представники Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд", яка, в свою чергу, підконтрольна позивачу, підтверджує здійснення опосередкованого контролю Компанією "Блоссом Інвестментс ОУ" над ПрАТ "Дніпрометиз". Таким чином, безпідставними є висновки суду апеляційної інстанції про те, що Компанія "Діалзоне Холдинг Лтд" самостійно приймала рішення про порядок управління ПрАТ "Дніпрометиз";
Рішенням № 284-р встановлено наявність вирішального впливу позивача (опосередковано - через Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд") на ПрАТ "Дніпрометиз", у розумінні статті 1 Закону № 2210-ІІІ;
висновки судів попередніх інстанцій істотно звужують повноваження АМК у сфері контролю за концентрацією та можуть призвести до неконтрольованої з боку держави монополізації ринків. АМК як орган державної влади здійснює свою діяльність з метою захисту економічної конкуренції шляхом контролю за концентраціями суб`єктів господарювання на товарних ринках, що забезпечує превентивний захист, оскільки дозволяє державі в особі Комітету до набуття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого становища) та/або настання негативних наслідків для конкуренції запобігати таким фактам.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1. Позивач просить у задоволення касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
5.1. 26.10.2017 Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" за договором купівлі-продажу (далі - Договір від 26.10.2017) придбала у компанії Cambay Services Limited (продавець) 100% акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд", яка на дату договору була власником 98, 6578% акцій ПрАТ "Дніпрометиз", з метою їх подальшого перепродажу членам Групи ТАС (група осіб та компаній, яка одноособово контролюється паном ОСОБА_1 ).
5.2. Згідно з пунктом 23.2 Договору від 26.10.2017 усі або будь-які права покупця, але не зобов`язання за цим договором, можуть уступатися або передаватися покупцем Компанії Мовест Лтд або Компанії Девісал Лімітед без попереднього повідомлення продавця про таку уступку чи передачу, за умови, що Компанії Мовест Лтд або Девісал Лімітед (залежно від випадку) є членом Групи ТАС на дату уступки.
5.3. Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" листом від 27.10.2017 вих. № 27/10-1 повідомила АМК про придбання з метою перепродажу акцій безпосередньо Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" (100%) та опосередковано - ПрАТ "Дніпрометиз" (98,6578%). Зазначеним листом АМК також було інформовано про те, що:
Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" входить до єдиного суб`єкта господарювання в розумінні статті 1 Закону № 2210-III - Групи ТАС і зобов`язується утримуватися від голосування у вищому органі чи інших органах управління Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" та ПрАТ "Дніпрометиз", утримуватись від набуття контролю іншим способом над Компанією "Діалзоне Холдинг Лтд" та ПрАТ "Дніпрометиз";
позивач повідомив Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд" про намір не брати участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах її управління;
Компанія "Діалзоне Холдинг Лтд" повідомила про намір не брати участі у голосуванні у вищому органі чи інших органах управління ПрАТ "Дніпрометиз".
5.4. Компанія "Девісал" та ПрАТ "Дніпрометиз" звернулись до АМК із заявою від 08.11.2017 за № 08/11, зареєстрованою АМК 09.11.2017 за № 15-01/573-ЕКк, про надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, у вигляді придбання Компанією "Девісал" у Компанія "Блоссом Інвестментс ОУ" акцій ПрАТ "Дніпрометиз", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління зазначеного товариства.
АМК за вказаною заявою розпочав розгляд справи про концентрацію № 24-25/23-17-ЕКк. Під час розгляду справи було виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону № 2210-III у вигляді здійснення концентрації шляхом набуття Компанією "Блоссом Інвестментс ОУ" опосередкованого контролю над ПрАТ "Дніпрометиз" без попереднього дозволу органів АМК.
5.5. Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 11.05.2018 № 02/87-р розпочато розгляд справи за ознаками вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого набуття контролю над ПрАТ "Дніпрометиз" без попереднього отримання дозволу органів АМК, наявність якого необхідна.
5.6. У зазначеній справі АМК 25.04.2019 прийняв Рішення № 284-р згідно з яким:
визнано, що Компанією "Блоссом Інвестментс ОУ" вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого (через Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд") набуття контролю над ПрАТ "Дніпрометиз" без отримання відповідного дозволу органів АМК, наявність якого необхідна (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 284-р);
за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено 55 000 000 грн штрафу (пункт 2 резолютивної частини Рішення № 284-р).
5.7. У Рішенні № 284-р зазначені такі мотиви його прийняття:
придбання позивачем, який належить до Групи ТАС, 100% акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд", яка володіє 1 209 742 акціями (98, 6578 %) ПрАТ "Дніпрометиз" з метою наступного перепродажу придбаних акцій учасникам Групи ТАС призвело до опосередкованого (через Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд") набуття контролю Групою ТАС над ПрАТ "Дніпрометиз", тобто є концентрацією без отримання відповідного дозволу АМК, наявність якого необхідна;
встановлено наявність вирішального впливу Компанії "Блоссом Інвестментс ОУ" (опосередковано - через "Діалзоне Холдинг Лтд") на ПрАТ "Дніпрометиз, у розумінні статті 1 Закону № 2210-III, завдяки: володінню чи управлінню часткою (акціями) у статутному капіталі ПрАТ "Дніпрометиз, в розмірі більше, ніж 50 відсотків; опосередкованому набуттю більше ніж 50 відсотків голосів у вищих органах управління ПрАТ "Дніпрометиз"; опосередкованій наявності повноважень призначати більше ніж 50 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу юридичної особи; набуттю прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; набуттю прав, повноважень давати обов`язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або іншим способом.
5.8. Також у Рішенні № 284-р встановлено, що суб`єктами господарювання, які входять до Групи ТАС (зокрема, через позивача та Компанію"Діалзоне Холдинг Лтд" в інтересах Групи ТАС), опосередковано здійснювався контроль над ПрАТ "Дніпрометиз" та управління його господарською діяльністю завдяки наявності сукупності таких ознак:
безпосереднє придбання позивачем 100 відсотків акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд";
опосередковане - через Компанію "Діалзоне Холдинг Лтд", яка володіє 98,6578 % акцій ПрАТ "Дніпрометиз", одержання контролю над ПрАТ "Дніпрометиз";
включення Групою ТАС та Компанією "Діалзоне Холдинг Лтд" своїх представників до наглядової ради ПрАТ "Дніпрометиз", внаслідок чого до наглядової ради входили 4 представники Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд", двоє з яких останніх п`ять років працювали в Групі ТАС;
участь Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" у голосуванні на загальних зборах ПрАТ "Дніпрометиз", зокрема 27.04.2018, на яких було припинено повноваження чинних на дату проведення загальних зборів акціонерів членів наглядової ради, обрано нових та було попередньо надано згоду на вчинення товариством значних правочинів.
5.9. У Рішенні № 284-р зазначено, що доказами, зібраними у справі, доводиться, що придбання позивачем 100% акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд", яка володіє 1 209 742 акціями (98,6578%) ПрАТ "Дніпрометиз", є концентрацією у вигляді опосередкованого придбання часток (акцій, паїв), що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління ПрАТ "Дніпрометиз", яка потребувала попереднього отримання дозволу органів АМК.
5.10. АМК дійшов висновків про опосередковане здійснення позивачем контролю над ПрАТ "Дніпрометиз" після придбання 100 % акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" та управління позивачем господарською діяльністю зазначеного товариства.
У зв`язку з цим у Рішенні № 284-р зазначено, що до 25.10.2017 наглядова рада ПрАТ "Дніпрометиз" складалась з п`яти членів. 26.10.2017 відбулися зміни у наглядовій раді. За власним бажанням у формі письмових повідомлень, без рішення загальних зборів, було достроково припинено повноваження двох членів наглядової ради - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Нові члени наглядової ради не обиралися. Від Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" було отримано повідомлення про відкликання та заміну членів наглядової ради: ОСОБА_8 на іншого представника компанії - ОСОБА_6, яка протягом останніх п`яти років працювала в групі ТАС, у 2016-2018 роках - на посаді заступника директора з юридичних питань, та є членом наглядової ради 2-х суб`єктів господарювання, які входять до Групи ТАС, та ОСОБА_4 - на ОСОБА_5, який у 2012-2017 роках працював у Групі ТАС на посаді головного казначея. Отже, наглядова рада ПрАТ "Дніпрометиз" з 26.10.2017 - з дати придбання позивачем акцій Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд" -діяла у складі трьох членів, два з яких, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, були призначені від Групи ТАС. 27.04.2018 (після проведення загальних зборів ПрАТ "Дніпрометиз") відбулися такі зміни у наглядовій раді ПрАТ "Дніпрометиз": припинено повноваження і знову переобрано до складу наглядової ради ОСОБА_9 (акціонер ПрАТ "Дніпрометиз"), ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (обох - від Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд");обрано до складу наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (обох - від Компанії "Діалзоне Холдинг Лтд"). Таким чином, з 27.04.2018 наглядова рада діяла у складі 5 членів, 4 з яких були представниками Компанії"Діалзоне Холдинг Лтд". Також встановлено, що на момент призначення членом наглядової ради ПрАТ "Дніпрометиз" (26.10.2017):