ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2020 року
м. Київ
справа № 640/14594/19
адміністративне провадження № К/9901/8852/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого: Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний завод" до Антимонопольного комітету України, треті особи - Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний завод" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року (прийняте у складі головуючого судді- Катющенко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Черпіцької Л.Т., суддів: Глущенко Я.Б., Собківа Я.М.)
УСТАНОВИВ:
I. Суть спору.
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний завод" (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач), треті особи - Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" у якому просило суд:
1.1. - визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.07.2019 № 9788-р/пк-пз;
1.2. - зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийняти рішення, яким зобов`язати Філію "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (ТОВ "Торговий дім "БМЗ") на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019.
2. Позовні вимоги мотивовані тим, що при прийнятті спірного рішення відповідачем не було враховано, що Замовником визнано переможцем особу, тендерна пропозиція якої не відповідає умовам тендерної документації, а саме: ТОВ "Торговий дім "БМЗ" не надано акт приймальної комісії, який означає закінчення розробки та надає дозвіл на серійне виробництво продукції, яка є предметом закупівлі, чим порушено умови, викладені у пункті 2.1 пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації; ТОВ "Торговий дім "БМЗ" зменшено гарантійний термін експлуатації на півроку, тобто, термін гарантії 18 місяців замість 24, чим порушено умови, викладені в Інструкції щодо заповнення таблиці (Додаток № 4 до Тендерної пропозиції) та вимоги статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"; ТОВ "Торговий дім "БМЗ" надано інформацію про необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: паспорт якості, в якому завод-виробник відповідність втулки циліндру вимогам технічних умов, в той час, як предметом закупівлі є - кришка циліндру. За наведених обставин вважає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а захист порушеного права можливий шляхом зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким зобов`язати Філію "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів ТОВ "Торговий дім "БМЗ" на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення.
3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у задоволені позовних вимог було відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач при прийнятті спірного рішення діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законом N 922-VIII, що свідчить відсутність правових підстав для скасування останнього.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції.
5. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
6. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції в порушення вимог процесуального кодексу невірно була надана оцінка доказам а в порушення вимог матеріального права не була надана оцінка вимогам ДМТУ 8634:2016.
7. Указує, що суди першої та апеляційної інстанцій, під час вирішення справи не користувались нормами ДСТУ 8634:2016, які чітко визначають документ який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, яка виготовляється серійно (п.п. 2.1. п. 2 Додатку № 1 до Тендерної документації).
7.1. Також, позивач зазначає про те, що виробник продукції, яка є предметом закупівлі, мав проходити процедуру кваліфікаційних випробувань у встановленому ГОСТ ДСТУ порядку.
7.2. Крім того, оскаржувані рішення та постанова зведені лише до опису обставин та застосуванню загальних норм, про порядок закупівлі та про Антимонопольний комітет, в той час, як предметом спору був документ визначений підпунктом 2.1. пункту 2 Додатку № 1 до Тендерної документації, а саме акт приймання виконаної роботи, який складає приймальна комісія, відповідно до норм пункту 7.1 ДСТУ 8634: 2016.
8. Відповідач та Філія "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" надали відзив на касаційну скаргу, у якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
9. Судами попередніх інстанцій установлено та матеріалами справи підтверджено, що 27.06.2019 ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою № 77-60/68, у якій просило:
- зобов`язати Філію "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів ТОВ "Торговий дім "БМЗ" на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с, викладене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 2791/170/19-Т від 25.06.2019;
- визнати переможцем торгів на закупівлю: UA-2019-05-11-000804-с ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод".
10. 19.07.2019 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 9788-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ "Торговий дім "БМЗ" у задоволенні скарги, з підстав не порушення ТОВ "Торговий дім "БМЗ" умов тендерної документації, та не зазначення скаржником у чому полягає невідповідність пропозиції ТОВ "Торговий дім "БМЗ".
11. Як установлено матеріалами справи, у пункті 2.1 Тендерної документації передбачено альтернативний спосіб подання документів для підтвердження виконання заданих вимог на предмет закупівлі, тобто учаснику закупівлі необхідно надати:
копію документа, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених АТ "Укрзалізниця", або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017 або
копію документа АТ "Укрзалізниця" або приймальної комісії щодо визначення необхідності проведення експлуатаційних випробувань (підконтрольної експлуатації) продукції, яка виготовляється згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених АТ "Укрзалізниця", або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017.
12. У складі тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім "БМЗ" були подані документи, визначені підпунктом 1 пункту 2.1 Тендерної документації, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, а саме:
- дані на товар, у яких визначено інформацію про товаровиробника та відповідність товару вимогам ТУ У 30.2-00211004-033:2017;
- наказ "О постановке на производство" (мовою оригіналу) від 26.02.2018 №11/1, відповідно до якого товар поставлено на виробництво;
- лист Філії "Науково-дослідного та конструкторсько-технологічного інституту залізничного транспорту" Акціонерного товариства "Українська залізниця" "Про актуальність КД" від 26.03.2019, яким підтверджено актуальність креслеників на продукцію залізничного призначення виробництва ПрАТ "БМЗ", в тому числі на кришки циліндрів;
- акт кваліфікованих випробовувань кришки циліндра відповідно до наказу від 26.02.2018 № 11/1, відповідно до якого комісія погоджує серійний впуск товару.
13. Однак позивач наголошує на тому, що тендерна пропозиція ТОВ "Торговий дім "БМЗ" не відповідає вимогам тендерної документації Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".
14. Уважаючи протиправним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель № 9788-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)
15 Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. За приписами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАСУ) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
17. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 N 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон N 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
18. Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України 25.12.2015 N 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон N 922-VIII) Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
19. Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
20. Приписами частини першої та шостої статті 18 Закону N 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.
Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.
21. Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
22. Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону N 922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.
23. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону N 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав
24. Частинами першою, другою та третьою статті 16 Закону N 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.