ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2020 року
м. Київ
справа № 807/202/16
адміністративне провадження № К/9901/17562/18, К/9901/17563/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 807/202/16
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа -Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року (головуючий суддя: Скраль Т.В.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Іщук Л.П., судді: Хобор Р.Б., Клюба В.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування від 03 березня 2016 року в частині необхідності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05 березня 2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ;
1.4. поновити ОСОБА_1 на службі;
1.5. включити ОСОБА_1 до списку особового складу Мукачівського прикордонного загону та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року позов задоволено частково.
2.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05 березня 2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
2.2. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1
2.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року.
2.4. Стягнуто з Мукачівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 53016,93 грн.
2.5. В решті вимог відмовлено.
2.6. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач прийняв спірні накази не на підставах, визначених Конституцією та законами України, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не були дотримані процедура і порядок звільнення. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що відсутні правові підстави для констатування систематичності порушень в діях ОСОБА_1 та розірвання з цієї підстави контракту і звільнення його з військової служби, оскільки ОСОБА_1 притягнутий двічі до дисциплінарної відповідальності за одне і те ж порушення.
3. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2017 року рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасовано та прийнято в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
3.1. В решті судове рішення суду першої інстанції залишено без змін.
3.2. Скасовуючи частково вказане судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив з помилкового застосування судом першої інстанції норм пункту 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України № 1115/2009 та безпідставного стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач та третя особа звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні цього позову повністю.
4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказують, що суди безпідставно не дотримались вимог статей 10, 11 Кодексу адміністративного судочинства України щодо рівності всіх учасників справи, оскільки брали до уваги винятково твердження позивача та його представника, що, на думку скаржника, свідчить про упереджене ставлення судів обох інстанцій до інтересів держави в особі відповідача та третьої особи. Зазначають, що службові розслідування призначались та проведені з різних підстав, підсумкові накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності видані з різних підстав за вчинення ним різних порушень. Вказують, що цей факт досліджений судом апеляційної інстанції, за наслідком чого Львівським апеляційним адміністративним судом у справі № 876/3473/16 ухвалено постанову від 21 червня 2016 року. Вважають, що суди безпідставно не взяли до уваги вимоги статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України та протиправно повторно дослідили ті ж самі докази, що й Львівський апеляційний адміністративний суд у справі № 876/3473/16. Скаржники наголошують, що з позивачем, як з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, проведено бесіду, за результатами якої 05 березня 2016 року висновок службового розслідування доведено до позивача та оформлено аркуш бесіди з майором ОСОБА_1, в якому зазначено суть вчиненого ним правопорушення та вимоги яких нормативно-правових актів він порушив. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності здійснено законно та з дотриманням
4.2. Крім цього, скаржники вказують про порушення судами вимог статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за якою днем звільнення військовослужбовця з військової служби є день видання наказу про його виключення зі списків військової частини. Проте, цей наказ (№94-ос від 23 травня 2016 року) позивачем не оскаржувався, такі вимоги не були предметом розгляду в цій справі.
5. Позивач подав відзив на касаційну скаргу відповідача, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків суду першої та апеляційної інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
6. ОСОБА_1 проходив військову службу у Мукачівському прикордонному загоні на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка", згідно з наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10 лютого 2016 року №48-ос.
7. 18 лютого 2016 року позивач приступив до виконання обов`язків, згідно з рапортом від 19 лютого 2016 року, який затверджений 22 лютого 2016 року.
8. Крім цього, 11 лютого 2016 року, начальником Мукачівського прикордонного загону затверджено план введення в посаду начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б), яку очолив позивач.
9. Метою плану введення в посаду є надання своєчасної дійової допомоги начальнику відділу в становленні і опануванні посади, провести комплекс заходів по наданню практичної допомоги начальнику відділу в організації роботи по вдосконаленню оперативно-службової діяльності підвищенні готовності до дій, зміцнені дисципліни в підрозділі, виховання і розвиток командирських якостей і професійної майстерності, контроль за становленням в посаду, узагальнення роботи.
10. Введення в посаду мало проходити в такі етапи: І етап - робота при управлінні прикордонного загону (до 2 діб); ІІ етап - прийом справ і посади (до 3 діб), введення в посаду (робота офіцерів по вводу у посаду призначеного начальника відділу прикордонної служби протягом 1-1,5 місяців); ІІІ етап - підведення підсумків становлення у посаді та визначення перспектив подальшого використання по службі.
11. 22 лютого 2016 року, згідно з витягом з наказу 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 33-ос "По особовому складу", наказано вважати таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою, майора ОСОБА_1 начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) з 18 лютого 2016 року.
12. Згідно з довідкою начальника відділення охорони здоров`я, 26 лютого 2016 року у відділення охорони здоров`я звернувся позивач зі скаргами на головний біль, слабкість та високий тиск. Діагноз гіпертонічна хвороба ІІ стадії, ІІ ступінь, ризик помірний. 26 лютого 2016 року начальником відділення охорони здоров`я Пивоваровим А.О. подано на затвердження до начальника Мукачівського прикордонного загону список персоналу, які потребують звільнення від виконання службових обов`язків за станом здоров`я, серед яких є позивач.
13. Наказом 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 лютого 2016 року № 40-вв майора ОСОБА_1 начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б), на три доби, з 26 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року звільнено від виконання службових обов`язків за станом здоров`я.
14. Обов`язки начальника покладено на заступника позивача - майора Шепурьова В.В.
15. 27 лютого 2016 року, під час перебування позивача на лікарняному, в адміністративному приміщенні відділу прикордонної служби "Лужанка" військовою прокуратурою та представниками "К" Управління служби безпеки України у Закарпатській області проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено грошові кошти.
16. 27 лютого 2016 року наказом № 206 начальника Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування ВПС "Лужанка".
17. 29 лютого 2016 року наказом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 213, зокрема за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (допущено прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме: неякісне виконання ним вимог пункту 276 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040) начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту "в" статті 68 цього Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення у виді суворої догани.
18. 25 квітня 2016 року постановою Закарпатського окружного адміністративного суду позов ОСОБА_1 наказ № 213 від 29 лютого 2016 року в частині притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності визнано протиправним та скасовано.
19. 21 червня 2016 року постановою Львівського апеляційного адміністративного суду рішення суду першої інстанції скасовано і прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу відмовлено. Згідно з висновками суду апеляційної інстанції, позивач обґрунтовано притягнутий до дисциплінарної відповідальності, оскільки в підпорядкованому йому підрозділі виявлені порушення службової дисципліни, які мають ознаки кримінального злочину. Цей факт свідчить про неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків в частині вживання необхідних заходів впливу на підлеглих з метою недопущення дисциплінарних, адміністративних чи кримінальних проступків, а саме: відсутність дієвого контролю за станом здійснення прикордонного контролю, профілактики правопорушень та протидії корупційним проявам. Таким чином, дисциплінарне стягнення, на думку апеляційного суду, накладене відповідно до вимог наведених приписів Статуту та у визначені строки. При цьому були враховані обставини, передбачені статтею 86 Статуту.
20. Крім цього, 27 лютого 2016 року наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 99 аг з метою встановлення причин наявних прорахунків в організаційно-практичній та розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону, упущень в системі профілактики втягування персоналу в протиправні діяльність, наказано провести службове розслідування.
21. Під час службового розслідування проаналізовано стан справ за основними складовими оперативно-службової діяльності Мукачівського прикордонного загону за період з липня 2015 року по лютий 2016 року та складено висновок службового розслідування.
22. 03 березня 2016 року цей висновок затверджено начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби В.С. Єгоровим.
23. За змістом вказаного висновку, службовим розслідуванням встановлено, що в період з 12 по 16 лютого 2016 року на ділянці відділу прикордонної служби "Лужанка" (до призначення на посаду керівника ВПС "Лужанка" ОСОБА_1) проведено цільову перевірку групою офіцерів управління прикордонного загону, який очолював перший заступник начальника прикордонного загону - начальник штабу полковник Тимощук С. Д.
24. В розділі 2 книги роботи офіцерів АДПС України, регіонального управління та управління прикордонного загону у відділі прикордонної служби "Лужанка", результати роботи вказаної групи оформлені поверхнево, завдання підрозділу визначені нечітко та не відображають всієї повноти заходів, які необхідно провести для покращення стану справ. Поза увагою вказаної групи офіцерів залишився ряд проблемних питань, які мають місце у вказаному підрозділі, а саме:
- рішення начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" на здійснення оперативно-службової діяльності на місяць шаблонні відрізняються лише датами проведення заходів;
- заступник начальника відділу прикордонної служби з персоналу майор ОСОБА_4 доповіді про стан справ в підрозділі за посадою не знає, ситуацією в підрозділі належним чином не володіє;
- в робочому зошиті старшого зміни прикордонних нарядів записи проставляються формально, раніше реального часу проведення заходів, рішення та плани охорони державного кордону зміною відсутні, поряд з цим фіксується час виходу на зв`язок прикордонних нарядів та дільничних інспекторів прикордонної служби;
- в рапортах старших змін прикордонних нарядів ділянка несення служби прикордонних нарядів не вказується;
- в підрозділі не встановлено чіткої системи послідовності дій старших змін, під час висилки прикордонних нарядів, після заряджання зброї персонал переміщається для проведення інструктажу, що створює передумови до здійснення випадкових пострілів;
- в підрозділі відсутня система контролю за персоналом призваним по мобілізації;
- схеми ділянок підрозділу, які розміщені в кабінеті начальника ВПС та приміщення центру управління службою не перепрацьовані з урахуванням організаційно-штатних змін щодо створення ВПС "Бодалово";
- в пункті пропуску, під час перевірки документів у осіб закордонного прямування, прикордонні наряди не вимагають знімати обкладинки з паспортів;
- сигнальні прилади, які використовуються для прикриття прилеглих ділянок місцевості до пункту пропуску та по периметру військового містечка в неробочому стані.
25. За змістом цього висновку начальником відділу прикордонної служби "Лужанка" майором Маруничем О.В. не вжито вичерпних заходів щодо недопущення та усунення наведених прорахунків, що в свою чергу могло створити загрозу втягування персоналу відділу в протиправну діяльність, корупційні прояви; прикордонному загоні не створено чіткої системи контролю за проведенням заходів з оперативно-службової діяльності відділами прикордонної служби; мають місце випадки неповноти вжиття заходів щодо реагування з боку керівництва та виявлені недоліки та прорахунки в оперативно-службовій діяльності та не доведення ситуацій до логічного завершення (відповідно до рапорту начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ОСОБА_1 щодо виявлення несправних технічних засобів прикордонного контролю начальником Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування); керівництвом прикордонного загону та відділу прикордонної служби не вжито вичерпних заходів та не прийнято відповідних управлінських рішень щодо збереження наявних технічних засобів прикордонного контролю в підрозділі (в приміщенні, в якому вони зберігаються, не обмежено загальний доступ ).
26. Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 аг від 05 березня 2016 року ОСОБА_1 також притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани на підставі висновків службового розслідування, призначеного наказом відповідача № 99-аг від 27 лютого 2016 року.
27. Згідно зі змістом цього наказу, під час службового розслідування, яке проводилось з 12 по 16 лютого 2016 року, проаналізовано стан справ за основними складовими оперативно-службової діяльності Мукачівського прикордонного загону за період з липня 2015 року по лютий 2016 року включно і, зокрема, додатково проаналізовано стан оперативно-службової діяльності підрозділу та управлінську діяльність начальника відділу майора ОСОБА_1
28. Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2016 року за № 178-ос "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 та звільнено його з військової служби за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас по 27 прикордонному загону (І категорії).
29. Підставою для прийняття вказаного наказу стало подання прикордонного загону від 22 березня 2016 року № 30/30/88, за змістом якого ОСОБА_1 подається до звільнення з військової служби в Державній прикордонній службі України у зв`язку тим, що протягом останніх 12 місяців неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язки, два рази на підставі письмових наказів притягувався до дисциплінарної відповідальності.
30. Позивач, вважаючи висновок службового розслідування від 03 березня 2016 року, а також накази № 119 від 05 березня 2016 року та № 178-ос від 22 квітня 2016 року протиправними, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
31. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
33. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
34. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
35. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов?язком держави (стаття 3 Конституції України).
36. Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
37. Частинами 3-4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
38. Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України", відповідно до статті 1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
39. Відповідно до пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
40. Згідно зі статтею 10 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
41. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV, дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.