ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2020 року
м. Київ
справа № 805/1148/17-а
адміністративне провадження № К/9901/24109/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 805/1148/17-а
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним рішення, визнання незаконним звільнення та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року (головуючий суддя: Куденков К.О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Сухарьок М.Г., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив:
1.1. визнати незаконним рішення атестаційної комісії від 16 грудня 2016 року, оформлене протоколом №23;
1.2. визнати незаконним звільнення позивача та скасувати наказ №404 о/с від 20 грудня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 ;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта поліції дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області;
1.4. стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
1.5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення позивача та проведення атестації стосовно нього здійснено, на його думку, незаконно. Позивач зазначає, що його не було повідомлено про мету тестування, оскільки він перебував на лікарняному та за наказом прибув до місця проведення тестування, під час атестування не взяли до уваги інформацію з його характеристики, послужний список та його ставлення до служби. Вважає, що відповідач повинен був врахувати, що він перебував на лікарняному та повинен був вирішити питання про можливість проходження тестування з урахуванням стану його здоров`я.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
2.2. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що атестація стосовно позивача проведена правомірно та за наявності правових підстав останнього звільнено зі служби в органах поліції.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення його позову повністю.
3.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди безпідставно не врахували відсутність визначених законом підстав для проведення стосовно нього атестування, а також того, що атестаційна комісія прийняла рішення за результатами такого атестування в період його тимчасової працездатності, не врахувавши його службової характеристики та інших обставин, що мають значення для вирішення цього питання.
4. Відповідач подав заперечення на касаційну скаргу позивача, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків суду першої та апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 56 о/с "По особовому складу", відповідно до пункту 9 та пункту 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, зокрема з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, поліцейським батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області із присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції.
6. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" призначено з 26 листопада 2016 року атестування поліцейських Управління. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов`язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.
7. Наказом від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню, до якого включено, зокрема, позивача.
8. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 від 08 грудня 2016 року створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області та затверджено їх персональний склад.
9. Начальником УПД Головного управління Національної поліції в Донецькій області склав стосовно ОСОБА_1 атестаційний лист, в якому зазначив про те, що за час служби в Національній поліції України позивач зарекомендував себе з посереднього боку; теоретичний і практичний рівень професійної підготовки та особисті здібності в цілому дозволяють йому успішно виконувати покладені на нього обов`язки, однак, ініціативи у роботі не виявляє, працює менше своїх можливостей, та недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності; за період перебування на займаній посаді при нагляді за дорожнім рухом ним виявлено тільки 5 порушень ПДР, з яких: 1 - керування транспортним засобом у стані сп`яніння, здійснив 5 затримань по підозрі у скоєнні злочинів; постійно залучається до несення служби по охороні стратегічно-важливих об`єктів та у складі груп швидкого реагування з представниками інших служб, супроводження колон військової техніки; з березня по травень 2016 року відсторонявся від виконання службових обов`язків в межах розслідування кримінального провадження, внесеного 25.11.2015 до ЄРДР № 42015050630000064; у спілкуванні з громадянами та колегами по службі ввічливий і тактовний; зовні охайний; завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу; службову та державну таємницю зберігати вміє, державною мовою володіє.
10. За результатами проведеної атестації позивача атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено протокол № 23 від 16 грудня 2016 року, за змістом якого за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Це рішення прийняте з врахуванням того, що позивач показав низькі результати тестування, незадовільні результати складання підсумкових заліків, незадовільне знання законодавства та нормативної бази.
11. З результатами проведення атестації ОСОБА_1 ознайомлено 19 грудня 2016 року.
12. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20 грудня 2016 року за № 404 о/с "По особовому складу", відповідно до розділу VІІ Закону України "Про Національну поліцію", позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) з 22 грудня 2016 року.
13. З наказом про звільнення позивач ознайомлений 23 грудня 2016 року.
14. Позивач, вважаючи своє звільнення протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
17. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
18. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
19. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов?язком держави (стаття 3 Конституції України).
20. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію".
21. Згідно з частиною першою статті 58 вказаного Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
22. Відповідно до частини другої цієї ж статті, строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
23. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".
24. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
25. Вимоги до кандидатів на службу в поліції та відповідні обмеження визначені у статтях 49, 61 вказаного Закону. До вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.
26. Завданням атестування, згідно з частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
27. Частиною другою статті 57 вказаного Закону визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать:
призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
28. Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
29. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Позиція Верховного Суду
30. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
31. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з прийняттям Атестаційною комісією рішення, оформленого протоколом від 16 грудня 2016 року ОП № 23, про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; прийняттям Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області наказу від 20 грудня 2016 року № 404 о/с в частині звільнення позивача з 22 грудня 2016 року зі служби у поліції, згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність.
34. За змістом Закону України "Про Національну поліцію", який визначає порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
35. У свою чергу, суди попередніх інстанцій встановили, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 46 о/с позивачу, без проведення конкурсу, присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції та призначено його на посаду поліцейським батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області.
36. Отже, суди встановили, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою.
37. У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області відповідачами суду не надано.
38. За таких обстави, Верховний Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
39. Також Верховний Суд зауважує, що положення Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень, не дають підстав для висновку, що працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі цього пункту, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування.
40. При цьому, вказаний пункт Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття до лав поліції, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
41. Отже, позивач є таким, що призначений на посаду безстроково та атестації на предмет відповідності він не підлягає.
42. Водночас, мета та підстави атестування поліцейських визначені у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
43. Так, відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
44. Частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
45. Наведені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними.
46. Аналогічні норми щодо підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890.
47. При цьому метою проведення атестування із будь-яких, зазначених у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підстав є вирішенням можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
48. Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
49. До того ж та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
50. Аналогічна правова позиція щодо підстав проведення атестування поліцейських, в тому числі в контексті пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", викладена у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №808/928/16, від 14 листопада 2019 року у справі №814/695/16, від 23 жовтня 2019 року у справі № П/811/1471/16, від 28 листопада 2019 року (К/9901/29699/18), від 05 грудня 2019 року (К/9901/23453/18), від 17 лютого 2020 року (К/9901/48268/18), від 04 березня 2020 року (К/9901/15771/18), від 07 травня 2020 року (К/9901/7821/18) тощо.
51. Отже, положення частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв`язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім`я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
52. Втім, судами попередніх інстанцій встановлено, що зі змісту наказу начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" вбачається, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
53. Водночас, підставами проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу, або ж обставини, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, тощо.
54. Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", який слугував підставою для проведення атестування щодо позивача, відповідачем суду не надано.