ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2020 року
м. Київ
справа № 573/1712/17
провадження № 51-5753км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Мазура М. В., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Анзійчук Ю. В.,
прокурора Кузнєцова С. М.,
засудженого ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Пашкова С. І. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 5 березня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017200000000103 щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білопільського районного суду Сумської області від 5 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 20 червня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінив та застосував положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції закону від 26 листопада 2015 року), в решті вирок залишив без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він на початку червня 2017 року, з метою незаконного збагачення, вирішив зайнятися незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту і збутом особливо небезпечного наркотичного засобу ? опію ацетильованого. У не встановленому досудовим розслідуванням місці, в невстановлений час, за обставин, які слідству встановити не вдалося, придбав складові інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу для подальшого особистого вживання та збуту. Придбану кількість складових інгредієнтів для виготовлення вищевказаного наркотичного засобу ОСОБА_1 переніс до місця свого фактичного мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, де продовжував їх зберігати.
6 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи за вищевказаною адресою, із раніше придбаних та підготовлених ним інгредієнтів, переслідуючи корисливу мету спрямовану на незаконне збагачення, виготовив наркотичний засіб ? опій ацетильований, який вибрав у медичний шприц та продовжував його зберігати за місцем мешкання для подальшого збуту.
Того ж дня в період часу з 18:28 до 18:40 ОСОБА_1 за грошову винагороду у сумі 100 грн. збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_2 10 мл особливо небезпечного наркотичного засобу ? опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 1,533 г.
30 червня 2017 року в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ОСОБА_1 вирішив повторно збути ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", який за невстановлених в ході досудового розслідування обставин виготовив та зберігав у себе в помешканні. В цей день, в період часу з 19:35 до 19:55 ОСОБА_1, за попередньою домовленістю, зустрівся з ОСОБА_2 на території свого домоволодіння, де за грошову винагороду в сумі 100 грн., незаконно повторно збув ОСОБА_2, - 10 мл особливо небезпечного наркотичного засобу ? опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 1,352 г.
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК, - тобто повторне незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
У подальшому ОСОБА_1, за місцем мешкання, продовжував зберігати наркотичний засіб ? опій ацетильований, без мети збуту для власного вживання.
30 червня 2017 року в період часу з 20:15 до 21:46 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_1, відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Сум проведено обшук, в ході якого працівниками поліції у останнього вилучені:
-медичні шприци, металеві миски, бідони та пластикові лійки із нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу ? опію ацетильованого загальною масою 0,1927 г.
Своїми умисними протиправними діями, які виразилися в незаконному зберіганні наркотичного засобу ? опію ацетильованого, без мети збуту, як особа, що вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, ОСОБА_1 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК.
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Білопільського районного суду Сумської області від 5 березня 2018 року й ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Так, зазначає, що умислу у ОСОБА_1 на зберігання наркотичних засобів не було, у нього були залишки, які він уже вжив та використав. Вказує, що з продажу наркотичного засобу за 100 грн немає користі та збагачення. Зазначає про те, що суд конфіскував будинок, який він прийняв у спадок у 2017 році та тепер ОСОБА_1 позбавлений будь-якого житла. Також вказує, що обшук за місцем проживання засудженого проводили співробітники карного розшуку поліції, слідчий лише виконував процесуальну дію. Зазначає, що під час обшуку у приміщенні літньої кухні оперативні працівники зайшли у це приміщення самостійно без слідчого та понятих, дістали бідончики, миски із столу, а з ящика столу оперативний працівник дістав медичний шприц із голкою, у ньому була відсутня рідина. Камера в цей час не фіксувала повністю всієї кімнати кухні. Потім камеру було направлено на шафу, де до цього там стояв оперативний працівник поліції. Він дістав із шафи різні речі, а через певний час дістав медичний шприц із незначним залишком речовини, який лежав внизу у шафі, без голки, потім покликавши слідчого, який у цей час був у дворі, сказав "зафіксуй", це чутно і видно на відеозаписі. Використані шприци доставав із груби оперативний працівник. Ковпачок з-під медичного шприца з голкою з речовиною коричневого кольору знайшов у сміттєвому бачку на городі оперативний працівник, коли камера цього моменту не фіксувала. Вже потім він покликав іншого працівника та слідчого для фіксації. На його думку, це свідчить про те, що шприц із незначним залишком речовини без голки та ковпачок з-під медичного шприца з голкою підкинули працівники поліції, а засуджений до вказаних наркотичних засобів немає відношення. Крім цього, вилучений у шафі шприц був без голки, а другий із столу ? взагалі пустий, що добре видно на відеозаписі. Вказав, що зазначені в протоколі обшуку як інші особи оперуповноважені УКР ГУНП в Сумській області не є учасниками кримінального провадження, передбаченими п. 25 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України(далі ? КПК), а тому не можуть бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК і не можуть самостійно проводити обшук житла і іншого володіння особи та самого ОСОБА_1 . Посилається на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, а саме відмову щодо повторного дослідження доказів (відеозапису під час обшуку у ОСОБА_1 30 червня 2017 року). Вказує на порушення статей 40, 41 КПК, оскільки слідчий у своєму дорученні просив лише виділити працівників підрозділу для надання практичної допомоги у проведенні обшукуСУ ГУНП в Сумській області відповідно до ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 27 червня 2017 року терміном до 26 липня 2017 року. Зазначає, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії не містить належного обґрунтування щодо її прийняття. Посилається на те, що апеляційний суд взагалі залишив поза увагою і не надав ніякого обґрунтування, що відомості, які не були внесені до ЄРДР за фактом проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 та вилучення наркотичних засобів у його господарстві 30 червня 2017 року, були внесені у реєстр лише 26 липня 2017 року, про що було зазначено в апеляційній скарзі. Так, постановою прокурора від 26 липня 2017 року кримінальні провадженні внесені до ЄРДР 6 та 30 червня 2017 року були об`єднані в одне провадження, а тому висновки експертиз і докази, на які суди посилаються у своїх рішеннях та які мають значення для кримінального провадження, отримані до дати внесення відповідних відомостей у ЄРДР ? 26 липня 2017 року, тобто не в порядку, встановленому КПК. За епізодами від 30 червня 2017 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК докази є недопустимими. Також зазначив, що ОСОБА_2 це відома йому особа, яка вживає наркотичні засоби, є наркозалежною та залежною від працівників поліції. Вказує на провокацію злочину. Також зазначив, що експерт ОСОБА_3 описує, що міститься в пакеті та які шприци надійшли на експертизу ще до дослідження, але вміст рідини у шприцах, вилучених під час обшуку, та шприцах, які надійшли на експертизу, значно різниться, однак суди не звернули на це уваги. Зазначив, що сім пакетів із використаними зернами маку не ОСОБА_1, але суди також не зважили на це.
Засуджений у касаційній скарзі просить скасувати вирок Білопільського районного суду Сумської області від 5 березня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Так, зазначає, що справу щодо нього сфабриковано, суди безпідставно відмовили у задоволені клопотань про допит свідка, який має важливе значення в розгляді кримінального провадження та є залегендованою особою ОСОБА_2, який раніше судимий за злочини, пов`язані з обігом наркотичних засобів, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті, вживає наркотики, а також приносив йому наркотичні засоби 6 та 30 червня 2017 року. Вказує, що немає відношення до вилучених у нього під час обшуку 30 червня 2017 року речей, а також що речі не відповідають тим, які надійшли на експертизу. Судами не враховано його характеризуючі дані. Крім цього, вказав, що несправедливо конфісковано його будинок, який він у 2017 році отримав у спадок законним шляхом та іншого житла не має.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений просив задовольнити касаційні скарги, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити рішення судів без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційних скаргах засуджений та захисник заперечують повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність окремих доказів, тоді як перевірки цих питань з урахуванням положень ст. 433 КПК до повноважень Верховного Суду законом не віднесено.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК, зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості засудженого у пред`явленому обвинуваченні, суд послався:
· на показання свідка ОСОБА_2 (анкетні дані змінені), який вказав, що добровільно здійснював оперативні закупки у ОСОБА_1 опію ацетильованого та двічі придбавав у нього наркотичні засоби;